简析我国动产抵押的立法缺陷_担保论文
我国《担保法》承认动产抵押制度，对抵押动产的范围没任何限制，公示方法采登记成立主义与登记对抗主义的结合的方式，在登记机关、登记效力等方面都有所规定。但许多规定还处于尝试阶段，部分还受到质疑，操作性差，还没设立较为健全的担保体系。例如，公示方法不统一；登记机关不统一；登记内容过于详细；登记时空没作限制；第三人范围不明确；没较好地平衡抵押权人与受让人的利益等等，这些都亟待改进。我认为，我国动产抵押应作以下改善：采登记对抗主义的，采取烙印或刻记的方式，；统一登记机关的登记标准；采取“通知登记制度”；对登记的时空作出限制；明确第三人的范围；采取“物上追及”与“物上代位”兼容的救济方法。
关键词：动产抵押、登记对抗主义、物上代位、物上追及
研究我国担保法规定的动产抵押制度的内容，我们不难发现，动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动。我国现行的动产抵押担保制度欠缺的首先是配套登记制度，动产抵押登记困难，即便登记了，因登记上的随意，登记本身也无公信力；其次，关于动产抵押权在登记后的对抗效力上，法律未规定其对抗的内容，究竟能够对抗什么，不能对抗什么，以及对抗的结果是什么，实践中根本不清楚；再次，我国担保法未规定抵押权人的追及权，抵押权本身就是跛脚的，在抵押权人转让抵押物的情况下，抵押权人是一筹莫展。曹士兵博士的上述观点对动产抵押的弊端的提出可谓画龙点睛。笔者对动产抵押的立法缺陷简析如下：
一、登记制度上的不足
我国对于抵押权的公示方法采取混合要件主义。对于不动产及航空器、船舶、车辆等部分动产采用登记成立主义，而其他财产则适应登记对抗主义。登记成立主义的最大优点在于具有公示性，实现了物权变动与公示之间的统一，使第三人可以经由登记簿上的资料，知悉交易标的物的其他物权的情况。缺点则是过于严格，缺乏灵活性，增加交易成本。与其相反，登记对抗主义则相当简便快捷，使动产抵押容易成立，为资金融通建造了绿色通道；而且也充分赋予了当事人选择权，可衡量双方利益后，决定是否登记。但如果动产抵押未经登记，则第三人的交易安全得不到完整的保障；而如果采取登记，却易于被他人获悉当事人的经济状况。
然而，由于物权的公示方法是法定的，原有的抵押权规定以登记为生效要件，因其只限于不动产，这也符合不动产权利的设立以登记为公示方法的要求。但随着动产抵押的出现，对于法定的公示方法能否被突破的问题就成为争议的焦点。动产抵押是抵押制度中的一种，理应适应抵押权的规定，实行登记成立主义，而动产抵押的标的物属于动产，根据动产的传统的公示方法-交付，动产抵押可避过登记成立的束缚。这就是争议的问题所在。我国采用较为折衷的公示方法-混合登记主义。但是，仔细分析，此做法似有不妥。
（一）登记对抗主义立法与物权变动原则相冲突。
动产抵押权设立及公示方法采取登记对抗主义有悖于物权变动的原因与结果区分原则及公示原则。物权变动原因与结果区分原则是指在发生物权变动时，物权变动的原因（主要是合同）与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立和生效依据不同的法律规范。原因行为的成立和生效并不必然发权变动的结果。这一原则德国民法，有称分离原则。我国学术界通说认为抵押合同是当事人之间创设有关抵押权设立的权利义务关系，是债权性质的合同，为物权变动的原因行为。而抵押权的设立则是合法有效的抵押合同产生的结果，属于物权变动的范畴。因此，动产抵押的设立必须有一个载体作为合同成立与抵押权设立的纽带，能担任此重任的非公示莫属。然而，根据我国《担保法》第43条的规定，动产抵押权自当事人订立抵押合同时即告设立，未经登记的只是不能对抗第三人。此种立法实为将抵押合同的生效与抵押权的设立混为一谈。既然抵押权人在订立动产抵押合同时已经获得动产抵押权，依物权法理，追及力、排他力及对抗力是动产抵押权的本质属性，而法律却规定动产抵押非经登记不对抗力，此则是动产抵押权是物权的否定。这是其一。其二，登记对抗主义违背了物权变动的公示原则。由于登记只是作为对抗第三人的工具，当事人不选择登记时，依照我国法律规定，动产抵押权依然成立。然而，此权利缺乏公示表征。
（二）增加交易第三人的交易风险。
动产种类越来越丰富，动产作为抵押标的物的担保的情况越来越多。然而，由于我国的大部分动产抵押都采登记对抗主义，抵押双方当事人可以自愿选择登记与否。如果当事人选择不登记，而抵押人在与第三人交易时故意隐瞒标的物的情况，则第三人是难以知晓的。即使标的物已经登记，但由于动产抵押发生的频率极高，第三人一一从登记机关查阅是不可行的，不但增加交易成本，还阻碍抵押的功能更好的发挥。
（三）登记机关不统一。
根据《担保法》第42条和第43条的规定，不同的动产抵押由不同的登记机关进行登记。将运输工具的登记部门和颁发驾驶执照的管理部门、企业动产抵押的登记部门和企业的管理机关统一起来，既方便登记，也方便管理机关及时了解抵押的权属状态，强化登记的效力。但是，不同部门之间缺少衔接，各部门所适用的法律法规各异，导致不同的动产抵押有不同的登记标准。此外，登记机关对登记的分工是建立在抵押物的分类基础上的，若对财产的分类不明确，登记机关的职责范围难以明确。
（四）动产抵押登记没有时空限制。
无论是登记成立主义还是登记对抗主义，我国法律均没有规定登记的有效期间和登记的有效区域。这个法律漏洞给抵押人、抵押权人和第三人都带来极大的风险。一方面，关于登记的有效期间，在登记对抗主义体制下，登记期间的存在确有其价值。登记期间的主要功能是使动产抵押权的对抗力在经历一段时间后自行注销。在实务中，有时债权消灭了，动产抵押权也随之消灭，但当事人始终没有去登记机关注销登记。美国《统一商法典》规定登记有效期为5年。我国台湾《动产担保交易法》规定，登记有效期从契约之约定，契约无约定者，自登记之日起有效期为1年。另一方面，关于登记的有效区域，我国尤其亟待解决。我国《担保法》没有规定抵押的有效区域，故而可认为我国动产抵押登记在全国范围内有效。但是这种推定只徒增动产受让人的交易成本和风险。在我国台湾地区，鉴于动产的流动性大的特性，为了保护第三人的交易安全，规定“动产担保交易登记之效力在地域上空间上以登记机关之管辖区域为登记的有效区域。”美国《统一商法典》也规定了动产登记的有效区域为全州。相比较而言，我国的有效区域过于宽广。
（五）登记要求公开的资料过细。
如《企业动产抵押物登记管理办法》第6条规定，登记事项包括抵押人、抵押权人、抵押合同、抵押物的名称、数量和价值、抵押担保的范围、被担保的主债权的种类和数额、履行债务的期限等等。过于具体的事项极易被第三人获取更多有关当事人的经济状况以及商业秘密。
二、对第三人的规定不明确
我国《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”结合《担保法》第41、42条的规定，我们可知该条所指的“抵押物”仅限于动产。该条只规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力，并未明确第三人的范围等方面。
（一）关于第三人是否善意问题。
首先我国《担保法》规定的第三人并未对其作出法律行为时的主观方面加以说明。对此，有些学者认为第三人必须为善意才能阻断动产抵押权的追及力等方面权利才符合公序良俗基本原则。也有学者认为我国《担保法》并未对第三人是否善意加以限制，则可推定第三人不分善意抑或恶意，均可对抗未登记的动产抵押。而且就抵押物所有权来说，抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，仍可让与抵押物。抵押人转让抵押物的行为并非是无权处分行为，第三人取得所有权也非基于善意取得。此外，也有学者提出：根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告之受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权……如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人……”此规定可进一步理解为两层意思：第一，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告之受让人，而抵押物又未经登记的，不管受让人善意与否，抵押权人也不得对抗受让人；第二，抵押人转让抵押物已通知抵押权人且告知受让人的，即使抵押物未登记，抵押权人可以对抗第三人。从第一点看，此规定对于抵押权人来说，动产抵押如同没有设立，对抵押权人利益的保护极为不利。而第二点乍一看去，仿若在保护抵押权人，但细想一下，抵押人转让抵押物时未通知抵押权人但已告知受让人的情况是有可能存在的。如果不管受让人的主观方面是否善意，抵押权仍不得对抗受让人，这对于抵押权人来说是不公平的。也许有些学者正因为以上原因而坚持“第三人应解释为善意的第三人”。但本人认为，虽然上述观点确实有其正义的一面，但抵押权人未要求对抵押物进行登记也存在过失，其不为登记是其自己选择的结果，不能称“出现第三人而致使其抵押权失去对抗力”为无辜的损失。法律没完全保护其利益只是作为对其的一种处罚而已。而且根据物权的排他性、优先性，受让人理应得到保护。
（二）关于未经登记时第三人范围的问题。
对于第三人的范围，如从法理上理解，应泛指所有具有利害关系的第三人，包括一般债权人、担保物权人、用益物权人等。但是，本条所指的第三人并不能泛指所有的第三人，应对其作限制性的解释。立法对此的疏忽，徒增交易双方及司法机关的困难。由于我国绝大部分的动产抵押采用的公示方法是登记对抗主义，将动产抵押与不动产抵押区别开来，因此，从法律的立法意旨来看，这种区分的目的就是限制未经登记的动产抵押的对抗力。根据以上思维，可以粗略得出第三人的范围。曹士兵博士认为，以下这些第三人取得物权并不以是否善意为必要：
第一，抵押物所有权受让人，即因买卖关系取得抵押物的所有权人（不包括因赠与、继承等支付相应对价而取得抵押物所有权的受让人）。只要动产抵押未经登记即可对抗抵押权人。
第二，质权人，无论质权成立在抵押权设立之前还是之后，质权人因对质物实际占有而优先于动产抵押人。
第三，登记的抵押权人。
第四，租赁权人，无论租赁权成立于抵押权设立之前还是之后，因租赁权具有准物权性，对物实际占有并使用，可对抗动产抵押权人。其次，未登记的动产抵押权不得对抗部分债权人，包括查封债权人、破产债权人。但不包括一般债权人。
除此之外的第三人，未登记的动产抵押权可以有对抗力。[7]
三、抵押权人与善意受让人的利益平衡问题
一个制度是否具有正义性，常常取决于它是否能兼顾各方的利益，能否平等地对待各种利益主体。动产抵押制度的创立乃是一个革命性的突破，它建立了一种全能的物权公示原则，即以登记的方式来公示动产物权。然而动产抵押制度在我国的适用十分有限，不仅在于它是一种新生事物，更在于其缺陷的存在使人缺乏安全感。抵押制度的基本功能可以说是保护债权人的利益，但是它在保障债权的同时，也应当兼顾抵押人、第三人、债务人以及物上保证人的利益。这是实际上涉及立法价值取向的问题。下面我们就抵押权人与善意第三人的利益冲突进行讨论：
1、双方利益的抗衡
动产物权变动的公示方式是交付，动产所有权、质权等物权均可因标的物的交付而发生。因此，依一般法律观念，人们可以以现实的占有状态来推定所有权的归属，而无须去查阅登记簿。然而，动产抵押突破了传统的物权公示方法，并不以占有标的物为要件，抵押物仍由抵押人占有、使用、收益，而且由于抵押物的所有权也由抵押人掌握，则抵押人同样具有处分权。当抵押人认为出让抵押物可以争取更大利益时，则可转让。这就有可能导致了一场利益纷争。要么赋予受让人对抗力，使受让人取得完整的动产所有权，要么给予抵押权人追及力，实现抵押权。然而，无论取何种方式均可使一方遭受不利益。对此，承认动产抵押的美国则采取两种补救措施：①受让人的权利隶属于抵押权，②受让人承担抵押担保。[8]我国担保法没有赋予抵押权在抵押物转让后的追及力，抵押人转让抵押物无须征得抵押权人的同意，通知则可。在此情况下，抵押权人的权利必然落空。虽然《担保法》规定抵押权人物上代位效力，但本人认为立法上只有物上代位而缺乏追及效力的规定就等于削减抵押权人追回权利的一半机率。
在物权法理论上，通说认为，物权具有追及效力。动产抵押是物权，理应受到物权追及效力的庇荫。尽管我国《担保法》第49条规定抵押期间，抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，取代了“经抵押权人同意”的规定，但仍不符合物权的追及效力的规定。实际上，此规定是否认了抵押权的追及效力，因它只规定了物上代位，并企图以此取代物上追及力。对此，最高人民法院关于担保法的解释第67条第一款规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。这一解释的精神是正确的，肯定了抵押权人部分的追及力，但却违反了《担保法》的规定，合理不合法。[9]而且它也仅限于“抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人”的情况，因此，适用上限制较大，适用余地有限。
动产抵押在安全性上存在“先天的”缺陷。实行动产抵押后，不但用于担保的动产标的不如不动产标的那样稳定，还不如同以动产为标的的质押那样更能防止债务人损害、降低标的物价值的行为，在债务人不能清偿债务时能通过处分标的物更快捷顺利地实现债权。在传统民法中，遇到抵押人在抵押期间处分抵押物的情形，保护抵押权人利益的方式不是采取限制抵押人的处分权，而是赋予抵押权人追及权或占有权。抵押人设定抵押权后，其仍对抵押物有处分权，而且抵押人的处分行为对抵押权并无影响，因为抵押权是“物在权在”而非物随人存。所以采取限制抵押人处分权的措施并非上策。单从抵押人与抵押权人两方角度出发也许抵押物的转让并未使任何一方遭受不利，但是，如果站在一个更高的台阶上看，转让行为还涉及到受让人一方的利益。由于受让人受让的是权利上有瑕疵的抵押物，其取得的是不完全的所有权，即负抵押义务的所有权。不管受让人是否善意，他都有遭到抵押权人追及的风险。因此，存在两股相互抗衡的力量-抵押权人的追及力与受让人的对抗力。
对于动产抵押权人而言，实行抵押的目的在于确保债权的实现，而若允许抵押物任意流通，又不能行使物上追及力，则所有担保的债权有受害之虞，特别是在抵押人故意转让动产以逃避债务的履行或者恶意第三人明知有抵押权存在而故意受让动产时更为如此。故之，对抵押权人而言，保全债权的最好方法便是行使物上追及。
对于受让人而言，如果受让人是恶意的，因允许抵押权人行使物上追及而致使其遭受不利则实为咎由自取，无可非议。但是如果受让人是善意的，允许抵押权人物上追及则受让物随时都有遭受追及的危险，这将导致社会交易秩序的混乱。受让人为了确保受让物的无瑕疵，必定查找登记簿，则必然需要付出更多的交易成本；而且受让人受让抵押物后也很可能再转让盈利，这对抵押权人的追及造成更大的困难。
可见，动产抵押权人与善意受让人之间的冲突是非常严重的，但双方当事人的权益都是正当的，偏袒任何一方都不公平。但是，笔者认为法律应优先保护动产抵押权。首先，动产抵押权设立在先，善意受让成立在后，依物权先优后劣的顺位原则，动产抵押权应为优。其次，受让人在买受标的物之时可依据自己观察的权利表象合理的取得动产的所有权，而不需在买受之前进行大量的实质调查。再次，尽管对动产抵押与善意买受的保护均是为了交易安全，但动产抵押权保护的利益可发挥的作用更大。担保物权本质是一种物权，它反映的财产关系是权利人对物的优先的排他的支配权，由于责任财产的特定化，使优先受偿权的形成成为可能，从而克服了债权人平等原则对债权实现的障碍，强化和巩固了债的信用。现代经济就是信用经济，“信用”已完全融入到人们经济生活中，并成为了一种可交易的无形资产。信用是在一定条件下利益的暂时让渡，如让渡的利益不能按时回复时，信用便发生危机。[10]因此，担保物权所保护的不止是某个人静态的财产安全，而且是一个信用体系上某个信用关系的交易安全。可见，担保物权在现代生活中发挥着相当巨大的作用。正如有法律学者所说：“民法是‘将经济关系直接翻译为法律规则’。”[11]优先保护动产抵押权人的利益实属众望所归。但是，学者们对于采取何种手段进行保护则存在争议。
2、物上追及是否有存在的必要
我国《担保法》第49条承认抵押物的转让价金可以作为代位物，这是对抵押权人权益保障的一种方式，但该条并非毫无问题，依其规定，抵押人可以用转让的价金清偿债务或提存，但如果抵押人不如此履行，即抵押权不能追及于其物上，这行为等于抵押人与受让人通过抵押物所有权的转让可以消灭抵押权。抵押权人只能被动地接受代位物，毫无物上追及的权利。此种情况下，抵押权如同虚设。诚然，物上代位乃以抵押权的价值性为前提，而抵押权本质则在于价值性，抵押权的中心在于把握抵押物的交换价值，抵押权人并非对抵押物感兴趣而坚持行使抵押权，只是因为抵押物存在交换价值，而此交换价值恰好可为其债权的实现提供保障。但是从我国法律的规定来看，仅有物上代位是不能满足抵押权人的要求的。物上追及则恰好填补这个空缺，为物上代位提供了强大的后盾。可见，物上追及是有其存在的平台的。
综上所述可知，我国动产抵押制度还处于一个探索阶段，部分规定还受到质疑，有些规定操作性差，不利于平衡各方的利益，有些则含义模糊等等。为了推动我国动产抵押制度的发展，更好地发挥抵押制度的功能，我国亟待制定一套的、规范的、可操作性强的动产抵押制度。以下就前文论述提出一点建议：
第一，动产抵押登记制度。如前所述，登记对抗主义，给抵押权人与第三人都带来了风险，增加了成本。此外，登记机关、登记效力、登记资料等方面均存在一定的问题。因此，本人建议对上述问题进行以下改善。
1）适用登记对抗主义的动产抵押标的物，在不损害标的物的价值的限度内，仿效我国台湾地区《动产担保效益法实施细则》，在动产抵押物的显著位置烙印或刻记，法律赋予此公示方法以效力。规定没有登记的，不得对抗第三人；已经登记的，登记机关应在抵押物上作标记或抵押双方当事人配合为之，否则，视为未曾登记。这既弥补了登记对抗主义的缺乏公示表征的不足，也减少了交易第三人的交易成本，免去其去登记机关查阅这一程序，也防止其因对方不履行通知义务而遭受损失。
2）规范我国的登记机关，统一应用有关法律。由于各部门分管不同的动产，适用的法律法规各异，这给动产抵押造成极大的差异。因此，可制定一套统一的登记法规，理清动产的分类，明确各机关的分工，规范登记手续、登记内容等等。
3）加强措施防止抵押登记人的资料过度公开。既然登记是作为公示的手段，资料的公开在所难免，但暴露他人的经济状况和商业秘密则不是此制度的初衷。因此，我国可以仿照美国《统一商法典》的做法，设计“通知登记制度”。在这一制度中，要求做的只是通知，通知的内容只包括债务人和受担方的联系地址、债务人的通讯地址、担保物的名称和种类等等。
4）对动产抵押登记的时间和空间进行限制。首先，在时间上，我国动产抵押立法可规定登记有效期为1-2年。因为动产抵押的流动性强，有效期过长则不利于促进交易活动。其次，登记的有效区域方面，考虑到我国的国土辽阔，如果规定抵押登记全国有效则不便于第三人的查询，应以省为单位进行划分。另外，如果已登记动产流通至有效区域外，则抵押人应通知抵押权人，并在该区域再行登记。
第二，第三人的范围。尽管学术界对于第三人范围都作出了许多合理的诠释，司法机关有时也参考这些诠释去判决，但这毕竟只是学理解释，不具有法律效力。第三人范围的不明确为司法机关的判案工作带来诸多不便。
第三，确认动产抵押权的物上追及效力。在抵押权人不能通过物上代位行使抵押权时，则转向第三人行使物上追及效力。也许这一制度容易给人“过分保护抵押权人”的表象，其实不然。“一项法律制度，如果只能给其中一方当事人提供获利的机会，就意味着它仅仅是为一部分人立法并因此而失去它本应具有的衡平性，当然就称不上合理。”[12]然而，这一主张不但能确保抵押权的效力，也能有力地保护善意第三人的利益。抵押权人只有在行使物上代位未遂时才能向第三人要求权利。如果抵押人履行了物上代位，则第三人取得了完整的动产所有权。这在一定程度上减轻了第三人的风险。同时，该主张也赋予了善意受让人抗辩权。在抵押权人未行使物上代位时可拒绝其向自己主张物上追及。所以，笔者认为，此主张乃是解决抵押权人与善意受让人利益平衡问题的最佳方法。
注释：
曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望-基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社，第200-201页。
王磊：“论我国动产抵押制度的现存缺陷及其完善”，载于《与法律》今年第5期。
王磊：“论我国动产抵押制度的现存缺陷及其完善”，载于《与法律》今年第5期。
徐洁：《抵押权论》，法律出版社今年版，第122页。
我国台湾地区“动产担保交易法施行细则”第4条。
武泽亮、汪淑华：“动产抵押第三人范围研究”，载于//www.dffv.com/
[7] 曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望-基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社，第220-221页 .
[8]steven l. emanuel： property ，citic publishing house，p373.
[9] 房绍坤、郑营：“担保物权司法解释的缺陷”，载于人大复印报刊资料《民商法学》今年第10期。
[10] 徐洁：《抵押权论》，法律出版社今年版，第213页。
[11] 佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第324页。
[12] 朱庆育：“抵押物转让效力之比较研究”，载于《政法论坛》2000年第2期。
关键词：动产抵押、登记对抗主义、物上代位、物上追及
研究我国担保法规定的动产抵押制度的内容，我们不难发现，动产抵押在我国是一项风险很大的抵押活动。我国现行的动产抵押担保制度欠缺的首先是配套登记制度，动产抵押登记困难，即便登记了，因登记上的随意，登记本身也无公信力；其次，关于动产抵押权在登记后的对抗效力上，法律未规定其对抗的内容，究竟能够对抗什么，不能对抗什么，以及对抗的结果是什么，实践中根本不清楚；再次，我国担保法未规定抵押权人的追及权，抵押权本身就是跛脚的，在抵押权人转让抵押物的情况下，抵押权人是一筹莫展。曹士兵博士的上述观点对动产抵押的弊端的提出可谓画龙点睛。笔者对动产抵押的立法缺陷简析如下：
一、登记制度上的不足
我国对于抵押权的公示方法采取混合要件主义。对于不动产及航空器、船舶、车辆等部分动产采用登记成立主义，而其他财产则适应登记对抗主义。登记成立主义的最大优点在于具有公示性，实现了物权变动与公示之间的统一，使第三人可以经由登记簿上的资料，知悉交易标的物的其他物权的情况。缺点则是过于严格，缺乏灵活性，增加交易成本。与其相反，登记对抗主义则相当简便快捷，使动产抵押容易成立，为资金融通建造了绿色通道；而且也充分赋予了当事人选择权，可衡量双方利益后，决定是否登记。但如果动产抵押未经登记，则第三人的交易安全得不到完整的保障；而如果采取登记，却易于被他人获悉当事人的经济状况。
然而，由于物权的公示方法是法定的，原有的抵押权规定以登记为生效要件，因其只限于不动产，这也符合不动产权利的设立以登记为公示方法的要求。但随着动产抵押的出现，对于法定的公示方法能否被突破的问题就成为争议的焦点。动产抵押是抵押制度中的一种，理应适应抵押权的规定，实行登记成立主义，而动产抵押的标的物属于动产，根据动产的传统的公示方法-交付，动产抵押可避过登记成立的束缚。这就是争议的问题所在。我国采用较为折衷的公示方法-混合登记主义。但是，仔细分析，此做法似有不妥。
（一）登记对抗主义立法与物权变动原则相冲突。
动产抵押权设立及公示方法采取登记对抗主义有悖于物权变动的原因与结果区分原则及公示原则。物权变动原因与结果区分原则是指在发生物权变动时，物权变动的原因（主要是合同）与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立和生效依据不同的法律规范。原因行为的成立和生效并不必然发权变动的结果。这一原则德国民法，有称分离原则。我国学术界通说认为抵押合同是当事人之间创设有关抵押权设立的权利义务关系，是债权性质的合同，为物权变动的原因行为。而抵押权的设立则是合法有效的抵押合同产生的结果，属于物权变动的范畴。因此，动产抵押的设立必须有一个载体作为合同成立与抵押权设立的纽带，能担任此重任的非公示莫属。然而，根据我国《担保法》第43条的规定，动产抵押权自当事人订立抵押合同时即告设立，未经登记的只是不能对抗第三人。此种立法实为将抵押合同的生效与抵押权的设立混为一谈。既然抵押权人在订立动产抵押合同时已经获得动产抵押权，依物权法理，追及力、排他力及对抗力是动产抵押权的本质属性，而法律却规定动产抵押非经登记不对抗力，此则是动产抵押权是物权的否定。这是其一。其二，登记对抗主义违背了物权变动的公示原则。由于登记只是作为对抗第三人的工具，当事人不选择登记时，依照我国法律规定，动产抵押权依然成立。然而，此权利缺乏公示表征。
（二）增加交易第三人的交易风险。
动产种类越来越丰富，动产作为抵押标的物的担保的情况越来越多。然而，由于我国的大部分动产抵押都采登记对抗主义，抵押双方当事人可以自愿选择登记与否。如果当事人选择不登记，而抵押人在与第三人交易时故意隐瞒标的物的情况，则第三人是难以知晓的。即使标的物已经登记，但由于动产抵押发生的频率极高，第三人一一从登记机关查阅是不可行的，不但增加交易成本，还阻碍抵押的功能更好的发挥。
（三）登记机关不统一。
根据《担保法》第42条和第43条的规定，不同的动产抵押由不同的登记机关进行登记。将运输工具的登记部门和颁发驾驶执照的管理部门、企业动产抵押的登记部门和企业的管理机关统一起来，既方便登记，也方便管理机关及时了解抵押的权属状态，强化登记的效力。但是，不同部门之间缺少衔接，各部门所适用的法律法规各异，导致不同的动产抵押有不同的登记标准。此外，登记机关对登记的分工是建立在抵押物的分类基础上的，若对财产的分类不明确，登记机关的职责范围难以明确。
（四）动产抵押登记没有时空限制。
无论是登记成立主义还是登记对抗主义，我国法律均没有规定登记的有效期间和登记的有效区域。这个法律漏洞给抵押人、抵押权人和第三人都带来极大的风险。一方面，关于登记的有效期间，在登记对抗主义体制下，登记期间的存在确有其价值。登记期间的主要功能是使动产抵押权的对抗力在经历一段时间后自行注销。在实务中，有时债权消灭了，动产抵押权也随之消灭，但当事人始终没有去登记机关注销登记。美国《统一商法典》规定登记有效期为5年。我国台湾《动产担保交易法》规定，登记有效期从契约之约定，契约无约定者，自登记之日起有效期为1年。另一方面，关于登记的有效区域，我国尤其亟待解决。我国《担保法》没有规定抵押的有效区域，故而可认为我国动产抵押登记在全国范围内有效。但是这种推定只徒增动产受让人的交易成本和风险。在我国台湾地区，鉴于动产的流动性大的特性，为了保护第三人的交易安全，规定“动产担保交易登记之效力在地域上空间上以登记机关之管辖区域为登记的有效区域。”美国《统一商法典》也规定了动产登记的有效区域为全州。相比较而言，我国的有效区域过于宽广。
（五）登记要求公开的资料过细。
如《企业动产抵押物登记管理办法》第6条规定，登记事项包括抵押人、抵押权人、抵押合同、抵押物的名称、数量和价值、抵押担保的范围、被担保的主债权的种类和数额、履行债务的期限等等。过于具体的事项极易被第三人获取更多有关当事人的经济状况以及商业秘密。
二、对第三人的规定不明确
我国《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”结合《担保法》第41、42条的规定，我们可知该条所指的“抵押物”仅限于动产。该条只规定了当事人未办理动产抵押登记时该动产抵押的效力，并未明确第三人的范围等方面。
（一）关于第三人是否善意问题。
首先我国《担保法》规定的第三人并未对其作出法律行为时的主观方面加以说明。对此，有些学者认为第三人必须为善意才能阻断动产抵押权的追及力等方面权利才符合公序良俗基本原则。也有学者认为我国《担保法》并未对第三人是否善意加以限制，则可推定第三人不分善意抑或恶意，均可对抗未登记的动产抵押。而且就抵押物所有权来说，抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，仍可让与抵押物。抵押人转让抵押物的行为并非是无权处分行为，第三人取得所有权也非基于善意取得。此外，也有学者提出：根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告之受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权……如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人……”此规定可进一步理解为两层意思：第一，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告之受让人，而抵押物又未经登记的，不管受让人善意与否，抵押权人也不得对抗受让人；第二，抵押人转让抵押物已通知抵押权人且告知受让人的，即使抵押物未登记，抵押权人可以对抗第三人。从第一点看，此规定对于抵押权人来说，动产抵押如同没有设立，对抵押权人利益的保护极为不利。而第二点乍一看去，仿若在保护抵押权人，但细想一下，抵押人转让抵押物时未通知抵押权人但已告知受让人的情况是有可能存在的。如果不管受让人的主观方面是否善意，抵押权仍不得对抗受让人，这对于抵押权人来说是不公平的。也许有些学者正因为以上原因而坚持“第三人应解释为善意的第三人”。但本人认为，虽然上述观点确实有其正义的一面，但抵押权人未要求对抵押物进行登记也存在过失，其不为登记是其自己选择的结果，不能称“出现第三人而致使其抵押权失去对抗力”为无辜的损失。法律没完全保护其利益只是作为对其的一种处罚而已。而且根据物权的排他性、优先性，受让人理应得到保护。
（二）关于未经登记时第三人范围的问题。
对于第三人的范围，如从法理上理解，应泛指所有具有利害关系的第三人，包括一般债权人、担保物权人、用益物权人等。但是，本条所指的第三人并不能泛指所有的第三人，应对其作限制性的解释。立法对此的疏忽，徒增交易双方及司法机关的困难。由于我国绝大部分的动产抵押采用的公示方法是登记对抗主义，将动产抵押与不动产抵押区别开来，因此，从法律的立法意旨来看，这种区分的目的就是限制未经登记的动产抵押的对抗力。根据以上思维，可以粗略得出第三人的范围。曹士兵博士认为，以下这些第三人取得物权并不以是否善意为必要：
第一，抵押物所有权受让人，即因买卖关系取得抵押物的所有权人（不包括因赠与、继承等支付相应对价而取得抵押物所有权的受让人）。只要动产抵押未经登记即可对抗抵押权人。
第二，质权人，无论质权成立在抵押权设立之前还是之后，质权人因对质物实际占有而优先于动产抵押人。
第三，登记的抵押权人。
第四，租赁权人，无论租赁权成立于抵押权设立之前还是之后，因租赁权具有准物权性，对物实际占有并使用，可对抗动产抵押权人。其次，未登记的动产抵押权不得对抗部分债权人，包括查封债权人、破产债权人。但不包括一般债权人。
除此之外的第三人，未登记的动产抵押权可以有对抗力。[7]
三、抵押权人与善意受让人的利益平衡问题
一个制度是否具有正义性，常常取决于它是否能兼顾各方的利益，能否平等地对待各种利益主体。动产抵押制度的创立乃是一个革命性的突破，它建立了一种全能的物权公示原则，即以登记的方式来公示动产物权。然而动产抵押制度在我国的适用十分有限，不仅在于它是一种新生事物，更在于其缺陷的存在使人缺乏安全感。抵押制度的基本功能可以说是保护债权人的利益，但是它在保障债权的同时，也应当兼顾抵押人、第三人、债务人以及物上保证人的利益。这是实际上涉及立法价值取向的问题。下面我们就抵押权人与善意第三人的利益冲突进行讨论：
1、双方利益的抗衡
动产物权变动的公示方式是交付，动产所有权、质权等物权均可因标的物的交付而发生。因此，依一般法律观念，人们可以以现实的占有状态来推定所有权的归属，而无须去查阅登记簿。然而，动产抵押突破了传统的物权公示方法，并不以占有标的物为要件，抵押物仍由抵押人占有、使用、收益，而且由于抵押物的所有权也由抵押人掌握，则抵押人同样具有处分权。当抵押人认为出让抵押物可以争取更大利益时，则可转让。这就有可能导致了一场利益纷争。要么赋予受让人对抗力，使受让人取得完整的动产所有权，要么给予抵押权人追及力，实现抵押权。然而，无论取何种方式均可使一方遭受不利益。对此，承认动产抵押的美国则采取两种补救措施：①受让人的权利隶属于抵押权，②受让人承担抵押担保。[8]我国担保法没有赋予抵押权在抵押物转让后的追及力，抵押人转让抵押物无须征得抵押权人的同意，通知则可。在此情况下，抵押权人的权利必然落空。虽然《担保法》规定抵押权人物上代位效力，但本人认为立法上只有物上代位而缺乏追及效力的规定就等于削减抵押权人追回权利的一半机率。
在物权法理论上，通说认为，物权具有追及效力。动产抵押是物权，理应受到物权追及效力的庇荫。尽管我国《担保法》第49条规定抵押期间，抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，取代了“经抵押权人同意”的规定，但仍不符合物权的追及效力的规定。实际上，此规定是否认了抵押权的追及效力，因它只规定了物上代位，并企图以此取代物上追及力。对此，最高人民法院关于担保法的解释第67条第一款规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。这一解释的精神是正确的，肯定了抵押权人部分的追及力，但却违反了《担保法》的规定，合理不合法。[9]而且它也仅限于“抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人”的情况，因此，适用上限制较大，适用余地有限。
动产抵押在安全性上存在“先天的”缺陷。实行动产抵押后，不但用于担保的动产标的不如不动产标的那样稳定，还不如同以动产为标的的质押那样更能防止债务人损害、降低标的物价值的行为，在债务人不能清偿债务时能通过处分标的物更快捷顺利地实现债权。在传统民法中，遇到抵押人在抵押期间处分抵押物的情形，保护抵押权人利益的方式不是采取限制抵押人的处分权，而是赋予抵押权人追及权或占有权。抵押人设定抵押权后，其仍对抵押物有处分权，而且抵押人的处分行为对抵押权并无影响，因为抵押权是“物在权在”而非物随人存。所以采取限制抵押人处分权的措施并非上策。单从抵押人与抵押权人两方角度出发也许抵押物的转让并未使任何一方遭受不利，但是，如果站在一个更高的台阶上看，转让行为还涉及到受让人一方的利益。由于受让人受让的是权利上有瑕疵的抵押物，其取得的是不完全的所有权，即负抵押义务的所有权。不管受让人是否善意，他都有遭到抵押权人追及的风险。因此，存在两股相互抗衡的力量-抵押权人的追及力与受让人的对抗力。
对于动产抵押权人而言，实行抵押的目的在于确保债权的实现，而若允许抵押物任意流通，又不能行使物上追及力，则所有担保的债权有受害之虞，特别是在抵押人故意转让动产以逃避债务的履行或者恶意第三人明知有抵押权存在而故意受让动产时更为如此。故之，对抵押权人而言，保全债权的最好方法便是行使物上追及。
对于受让人而言，如果受让人是恶意的，因允许抵押权人行使物上追及而致使其遭受不利则实为咎由自取，无可非议。但是如果受让人是善意的，允许抵押权人物上追及则受让物随时都有遭受追及的危险，这将导致社会交易秩序的混乱。受让人为了确保受让物的无瑕疵，必定查找登记簿，则必然需要付出更多的交易成本；而且受让人受让抵押物后也很可能再转让盈利，这对抵押权人的追及造成更大的困难。
可见，动产抵押权人与善意受让人之间的冲突是非常严重的，但双方当事人的权益都是正当的，偏袒任何一方都不公平。但是，笔者认为法律应优先保护动产抵押权。首先，动产抵押权设立在先，善意受让成立在后，依物权先优后劣的顺位原则，动产抵押权应为优。其次，受让人在买受标的物之时可依据自己观察的权利表象合理的取得动产的所有权，而不需在买受之前进行大量的实质调查。再次，尽管对动产抵押与善意买受的保护均是为了交易安全，但动产抵押权保护的利益可发挥的作用更大。担保物权本质是一种物权，它反映的财产关系是权利人对物的优先的排他的支配权，由于责任财产的特定化，使优先受偿权的形成成为可能，从而克服了债权人平等原则对债权实现的障碍，强化和巩固了债的信用。现代经济就是信用经济，“信用”已完全融入到人们经济生活中，并成为了一种可交易的无形资产。信用是在一定条件下利益的暂时让渡，如让渡的利益不能按时回复时，信用便发生危机。[10]因此，担保物权所保护的不止是某个人静态的财产安全，而且是一个信用体系上某个信用关系的交易安全。可见，担保物权在现代生活中发挥着相当巨大的作用。正如有法律学者所说：“民法是‘将经济关系直接翻译为法律规则’。”[11]优先保护动产抵押权人的利益实属众望所归。但是，学者们对于采取何种手段进行保护则存在争议。
2、物上追及是否有存在的必要
我国《担保法》第49条承认抵押物的转让价金可以作为代位物，这是对抵押权人权益保障的一种方式，但该条并非毫无问题，依其规定，抵押人可以用转让的价金清偿债务或提存，但如果抵押人不如此履行，即抵押权不能追及于其物上，这行为等于抵押人与受让人通过抵押物所有权的转让可以消灭抵押权。抵押权人只能被动地接受代位物，毫无物上追及的权利。此种情况下，抵押权如同虚设。诚然，物上代位乃以抵押权的价值性为前提，而抵押权本质则在于价值性，抵押权的中心在于把握抵押物的交换价值，抵押权人并非对抵押物感兴趣而坚持行使抵押权，只是因为抵押物存在交换价值，而此交换价值恰好可为其债权的实现提供保障。但是从我国法律的规定来看，仅有物上代位是不能满足抵押权人的要求的。物上追及则恰好填补这个空缺，为物上代位提供了强大的后盾。可见，物上追及是有其存在的平台的。
综上所述可知，我国动产抵押制度还处于一个探索阶段，部分规定还受到质疑，有些规定操作性差，不利于平衡各方的利益，有些则含义模糊等等。为了推动我国动产抵押制度的发展，更好地发挥抵押制度的功能，我国亟待制定一套的、规范的、可操作性强的动产抵押制度。以下就前文论述提出一点建议：
第一，动产抵押登记制度。如前所述，登记对抗主义，给抵押权人与第三人都带来了风险，增加了成本。此外，登记机关、登记效力、登记资料等方面均存在一定的问题。因此，本人建议对上述问题进行以下改善。
1）适用登记对抗主义的动产抵押标的物，在不损害标的物的价值的限度内，仿效我国台湾地区《动产担保效益法实施细则》，在动产抵押物的显著位置烙印或刻记，法律赋予此公示方法以效力。规定没有登记的，不得对抗第三人；已经登记的，登记机关应在抵押物上作标记或抵押双方当事人配合为之，否则，视为未曾登记。这既弥补了登记对抗主义的缺乏公示表征的不足，也减少了交易第三人的交易成本，免去其去登记机关查阅这一程序，也防止其因对方不履行通知义务而遭受损失。
2）规范我国的登记机关，统一应用有关法律。由于各部门分管不同的动产，适用的法律法规各异，这给动产抵押造成极大的差异。因此，可制定一套统一的登记法规，理清动产的分类，明确各机关的分工，规范登记手续、登记内容等等。
3）加强措施防止抵押登记人的资料过度公开。既然登记是作为公示的手段，资料的公开在所难免，但暴露他人的经济状况和商业秘密则不是此制度的初衷。因此，我国可以仿照美国《统一商法典》的做法，设计“通知登记制度”。在这一制度中，要求做的只是通知，通知的内容只包括债务人和受担方的联系地址、债务人的通讯地址、担保物的名称和种类等等。
4）对动产抵押登记的时间和空间进行限制。首先，在时间上，我国动产抵押立法可规定登记有效期为1-2年。因为动产抵押的流动性强，有效期过长则不利于促进交易活动。其次，登记的有效区域方面，考虑到我国的国土辽阔，如果规定抵押登记全国有效则不便于第三人的查询，应以省为单位进行划分。另外，如果已登记动产流通至有效区域外，则抵押人应通知抵押权人，并在该区域再行登记。
第二，第三人的范围。尽管学术界对于第三人范围都作出了许多合理的诠释，司法机关有时也参考这些诠释去判决，但这毕竟只是学理解释，不具有法律效力。第三人范围的不明确为司法机关的判案工作带来诸多不便。
第三，确认动产抵押权的物上追及效力。在抵押权人不能通过物上代位行使抵押权时，则转向第三人行使物上追及效力。也许这一制度容易给人“过分保护抵押权人”的表象，其实不然。“一项法律制度，如果只能给其中一方当事人提供获利的机会，就意味着它仅仅是为一部分人立法并因此而失去它本应具有的衡平性，当然就称不上合理。”[12]然而，这一主张不但能确保抵押权的效力，也能有力地保护善意第三人的利益。抵押权人只有在行使物上代位未遂时才能向第三人要求权利。如果抵押人履行了物上代位，则第三人取得了完整的动产所有权。这在一定程度上减轻了第三人的风险。同时，该主张也赋予了善意受让人抗辩权。在抵押权人未行使物上代位时可拒绝其向自己主张物上追及。所以，笔者认为，此主张乃是解决抵押权人与善意受让人利益平衡问题的最佳方法。
注释：
曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望-基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社，第200-201页。
王磊：“论我国动产抵押制度的现存缺陷及其完善”，载于《与法律》今年第5期。
王磊：“论我国动产抵押制度的现存缺陷及其完善”，载于《与法律》今年第5期。
徐洁：《抵押权论》，法律出版社今年版，第122页。
我国台湾地区“动产担保交易法施行细则”第4条。
武泽亮、汪淑华：“动产抵押第三人范围研究”，载于//www.dffv.com/
[7] 曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望-基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社，第220-221页 .
[8]steven l. emanuel： property ，citic publishing house，p373.
[9] 房绍坤、郑营：“担保物权司法解释的缺陷”，载于人大复印报刊资料《民商法学》今年第10期。
[10] 徐洁：《抵押权论》，法律出版社今年版，第213页。
[11] 佟柔：《中国民法》，法律出版社1990年版，第324页。
[12] 朱庆育：“抵押物转让效力之比较研究”，载于《政法论坛》2000年第2期。