论财团抵押（上）_担保论文

　引言

　财团抵押是现代担保物权制度中的一项非常重要的担保制度。这项制度是随着商品经济的发展而发展起来的，是担保物权发展到一定阶段的产物。财团抵押制度克服了以企业的各个设施、财产分别设定担保的局限性，能够极大地提高大型企业的信用度，使企业借此获得巨额融资，因而在现今各国实务中，尤其是在国际信贷业务当中得到颇为广泛的运用。随着我国社会主义市场经济的飞速发展和改革开放的深入进行，市场竞争日益激烈，企业作为融资主体，为解决其在生产经营中日益突出的资金短缺的矛盾，采用企业整体财产抵押已成为经济生活中的一种客观需求。但是，1995年6月颁布的《担保法》对于企业整体财产抵押问题并没有作出明确规定。理论界对于财团抵押制度虽有一定研究，但仍需进一步深入和具体化。在制定我国的物权法过程中，由王利明先生和梁慧星先生分别主持的物权法研究课题组提出了两个《物权法草案建议稿》，在构建我国未来抵押权制度时，两个建议稿均把财团抵押作为抵押权的一个类型规定在物权法中，只是两个建议稿都没有使用财团抵押这一名称，而分别称之为“集合抵押”和“企业财产集合抵押”。这相对于我国现有的担保法来讲无疑是相当大的进步，但笔者认为，两个建议稿中对财团抵抵押制度的定位和有关具体规定尚需进一步探讨和加以完善。本文拟将笔者对财团抵押制度内涵的理解加以阐述，并对未来财团抵押制度的构建问题提出一孔之见，以期对我国财团抵押制度的立法有所裨益。

　一、财团抵押制度概述

　（一）财团抵押的概念和特征

　财团抵押是大陆法系国家所使用的概念，国内学者对财团抵押含义的理解有广义和狭义之分。广义的理解认为，财团抵押是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。[①]也有学者将财团抵押表述为，“财团抵押是指以属于企业的有形资产和无形资产的财产整体作为财团为抵押权标的设定一个抵押权的抵押”。[②]广义的财团抵押包括两种类型，一种是以德国、日本等大陆法国家为代表的固定式财团抵押；另一种是以英国法为代表的浮动抵押（floating charge）。狭义的理解则认为，财团抵押仅指大陆法国家固定式财团抵押（inventory mortgage），把财团抵押看成是与浮动抵押相互对立的制度。从狭义上定义财团抵押，有学者如此表述：“财团抵押是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的，通过必要的登记公示而设定的抵押。”[③]这种表述，突出了财团抵押是建立在特定财产集合体上的抵押，从而将其与建立在具有流动性抵押物之上的浮动抵押区分开来。王利明先生所用的“集合抵押”与梁慧星先生所用的“企业财产集合抵押”的概念其实质均属于狭义上的财团抵押。笔者在本文中讨论的财团抵押也局限于狭义的财团抵押。

　关于财团抵押的特征，学者中也有不同表述。例如，史尚宽先生认为，财团抵押主要有以下特点：担保之标的物限于企业人现在财产中特定之财团；抵押权之标的物于设定时已特定；虽在抵押权实行前，设定人就其标的财团及其财团所属之各个物或权利之处分，受有限制。[④]这三个特征中，前两个不过是对抵押标的特定性的重复，揭示了财团抵押制度特性的一个方面，因而并不能完整地概括出财团抵押制度区别于其他类型的抵押制度的特征。青年学者徐洁提出，财团抵押的特征为：财团抵押属于“一物一权主义”之例外；抵押人限于企业；财团的设定必须将抵押标的物的财团作成目录，使抵押标的物的范围特定化；财团抵押成立以后，企业对财产的处分即受到严格限制，抵押人不得任意处分其财产。[⑤]而这四项特征，尚停留在对财团抵押制度的感性认识阶段，不具备理论上的抽象性和概括性，可取意义不大。本文认为，财团抵押制度作为抵押权领域的一项重要制度其特点主要表现在以下几个方面：

　第一，财团抵押适用范围的限定性。财团抵押是随着市场经济的发展，基于企业不断产生的融资需要而产生的，它属于融资性担保。它的适用范围有限，按各国财团抵押的立法与实践，财团抵押通常只有法律规定的特定种类的企业才可适用，其适用范围较为狭窄。如德国的财团抵押制度仅适用于铁路公司。日本通过颁布九部关于财团抵押的特别法，规定了可在工场财团、矿业财团、道路交通事业财团、观光设施财团、铁道财团、轨道财团及运河财团等九种财团上设立财团抵押的特定企业。非法人企业与公民均不得使用财团抵押。

　第二，财团抵押标的物的集合性。财团抵押标的物是集合财产，即财团。以单个财产或一类财产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押。若在企业部分甚至全部财产上分别设定抵押，以数个抵押权共同为同一个债权提供担保也不构成财团抵押，而属共同抵押（财团抵押与共同抵押的区别在后文作详细分析）。只有在符合企业经济需要而结合为一体的财产上设置的抵押才属于财团抵押。尽管构成财团的财产包括不动产、动产和权利，但由于其均是为企业经营的需要而结合成一体，因而被视为一个不动产或一个物，称为“不动产财团”或“物财团”。

　第三，财团抵押标的物的特定性。所谓标的物的特定性，是指抵押权设立时，抵押的标的就必须存在且其价值可以确定。在德国法上，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半制成品、原材料等）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入企业的财产均不得列入财团的范围。

　第四，财团抵押标的物的固定性。标的物的固定性是指，在抵押期间财团财产的分离受到严格限制。原则上非经抵押权人的同意，不得将属于财团的物件与财团分离。任意分离的，其分离之物仍受抵押权的拘束。但随企业经营增加的企业生产用品，若当事人在抵押权设定时没有相反的约定，而增加行为也不构成诈害行为的，则抵押的效力当然及于该物之上。[⑥]

　第五，财团抵押登记的必要性。财团抵押登记是财团抵押设定的有效要件，非经登记财团抵押不能成立。同时，抵押期间，财团的部分财产发生变更时，仍应进行变更登记，否则不发生变更的效力。而在荷兰，财团抵押的设定还必须办理公证，这在其他承认财团抵押的国家是不多见的。

　（二）财团抵押与相关概念的关系

　1、 财团抵押与浮动抵押的关系

　浮动抵押（floating charge ），是英国衡平法院在司法实践中发展起来的一种特殊的抵押制度。但是在英国，几乎没有法官或学者给浮动抵押下过完整的定义，他们只是从不同角度对浮动抵押的特征作出描述。这一制度移植到大陆法系以后，由于概念法学的影响，势必要对这个新制度下个定义。给某个事物下定义的目的在于揭示其本质特性，从而使该事物与他事物区分开来。我国学者也给浮动抵押下过不少定义，李政辉学者这样给出浮动抵押的定义：“浮动抵押是指，企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。”[⑦]

　财团抵押与浮动抵押有十分相似的一面，如都是一种融资担保方式；都以企业的整体财产作为抵押的标的；且都是一种财产担保方式。但将浮动抵押与财团抵押相比较，二者的区别也十分明显，笔者认为，其区别主要体现在以下几个方面：

　第一，财团抵押的标的具有固定性和特定性特征，而浮动抵押的标的具有浮动性特征。抵押标的具有浮动性是浮动抵押制度的最本质的特征。浮动抵押制度下，作为抵押物的财产是不特定的，企业于正常经营活动中对设押财产有自由处分权。在封押（crystallisation）前已流出企业的资产自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的拘束，当事人无需采取什么解除措施；在抵押设定后流入企业的财产，则自动成为抵押的标的，也无需办理变更登记手续。这些方面构成与财团抵押鲜明的对比。有学者对浮动抵押的标的作了很好的形容：尽管旧资产不断从抵押标的中出去，但是新资产又进来，使得抵押标的的内容不断变化，而标的本身的性质是不变的，就像一条河流，尽管其中的水不断变化，但河流仍是该河流。

　第二，财团抵押标的物的范围相对较窄，而浮动抵押标的物的范围则没有特别限制。具体而言，浮动抵押标的物的范围可包括：（1）债务人现在所有和将来要获得的所有不动产、不可移动的租得财产上的权利和利益，所有的附属建筑，派生的权利、优先权、收益、许可权、进展及相关权利；（2）债务人所有现存的和将来的取得的财产，不论这种财产种类及特征如何，也不论其位于何处，以及由这些财产产生的收益。[⑧]可见，浮动抵押的标的既包括公司的不动产、动产和无形资产，也包括公司对外所享有的各项财产性权利。在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定化的财产，如公司的应收款项（trade debt receivable）和半制成品，甚至商誉（good will）等也被纳入浮动抵押标的范围。[⑨]总之财团抵押标的范围限于记载于财团目录的物件或者法定物件，即仍着眼于具体的“物”，而浮动抵押是以“企业”本身作为抵押标的，企业作为一个范围，进入企业的财产，抵押权自动附着其上，离开企业的财产，抵押权自动消失。[⑩]

　第三，浮动抵押的性质具有转化性。浮动抵押存在于不确定且变动不居的公司的财产上，如不能将其转化为固定抵押，则对抵押权人无任何价值可言，其作为担保物权的意义将丧失殆尽。英美法解决此问题的办法在于设计出浮动抵押的结晶（crystallisation）即“浮动担保因一定事由之发生而变成特定担保之方法，用以把握变动无常之标的物”，[11]这就是浮动抵押性质的转化性。具体地讲，就是在债权清偿期届满，企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，发挥其效力。[12]

　经过上述比较，在笔者看来，把财团抵押作广义理解，认为“财团抵押包括大陆法系的财团抵押和英美法系的浮动抵押”，将浮动抵押看成是财团抵押的一种，其性是值得怀疑的。首先，这种认识把财团抵押本身作为自己的上位概念，情理不通，就如同说甲包含甲和乙一样，难以自圆其说。其次，如前所述，财团抵押为大陆法系国家久为沿用的概念用语，已固定为下列特点的抵押样态，即：“（1）担保之标的物限于企业现在财产中的特定财团；（2）抵押权的标的物于设定时已特定；（3）虽在抵押权实行前，设定人就其标的财团及财团所属之各个物或权利之处分，受有限制。”[13]若硬要将财团抵押与浮动抵押抽象出其共同特点，作为上位概念，称之为财团抵押，再将此两种制度置于同一上位概念之下，也只能是“财团抵押包含固定式财团抵押和浮动式财团抵押”，如此说来，原来业已固定且被人们所接受的财团抵押概念将要上升成为“以集合财产为标的设立的抵押”，而固定式财团抵押则代替原来的财团抵押。这样既不符合客观实际，也无任何现实意义。[14]财团抵押与浮动抵押各有独特的制度内涵，财团抵押并无包容浮抵押的能力，二者应作为担保物权抵押制度中两种并列的抵押类型而存在。

　2、财团抵押与共同抵押的关系

　共同抵押又称为“总括抵押权”、“聚合抵押权”，是指为担保同一债权而在数项不动产、动产或权利上设定的抵押。[15]

　共同抵押与财团抵押相似之处在于：

　第一，共同抵押权也属于特别抵押权的一种，是在数个不同财产上设定抵押，担保同一个债权。共同抵押权也涉及到多项财产，与财团抵押制度中，由数项财产组成财团设立抵押权有相似之处。

　第二，对于共同抵押权的性质，赞同单一抵押权说的学者认为，共同抵押的标的物虽为数个财产但其抵押权只有一个，也就是在数个物上设定一个抵押权，这是多物一权现象。这与财团抵押一样同属“一物一权”原则的例外。

　第三，我国担保法第34条第2款的规定，由于表述不很明确，学者们有的将其理解为共同抵押的规定，有的将其理解为财团抵押的规定，这也给人们区分二者造成一些混乱。

　尽管共同抵押与财团有许多相似之处，但二者还是存在显著差别的，笔者认为区分二者应从以下几个方面考虑：

　第一，共同抵押虽然是在数个不同财产上设定的抵押权，但是，共同抵押与财团抵押权相比，其突出的特点在于，抵押权的标的物是数个，而不是一个，并且设定抵押权的数个财产是独立的，而不是集合在一起视为一物。其独立性主要表现在：（1）共同抵押权设定时，抵押人可与抵押权人就每个财产所负担的担保金额作出特别约定，抵押权人在实现抵押权时应就各个财产所负担的金额优先受偿。也就是说，各个财产分别以其价值按照所约定的应负担的金额担保债权人的债权受偿；（2）共同抵押权设定后，抵押人仍可在各个抵押物上再分别设定其它担保物权。例如在a、b、c三项财产上设定一共同抵押权，担保甲的债权；其后，抵押人又为担保乙的债权可在a财产上再设定一个抵押权，为担保丙的债权，在b财产上设定另一个抵押权。以上共同抵押中抵押物所表现出的独立性，在财团抵押中是不能实现的，财团抵押中，构成财团的财产失去了自身的独立性，成为财团的组成部分。

　第二，对于共同抵押的性质，在学者中存在争议。除去前面谈到的单一抵押权说之外，还有多项抵押权说与折衷说。多项抵押权说认为，“多物一权”现象仅发生在财团抵押（广义财团抵押）中。如以数项财产作为同一债权的担保设定抵押权，由于该数项财产未成立财团，故不能设定一个抵押权。共同抵押并不是指仅设立一个抵押权，而是指就同一债权进行担保。尤其是，共同抵押可以以数物先后作抵押，因此分别成立数个抵押权。折衷说则认为共同抵押的特征在于，债权人可以就数个抵押物实得的价金使债权全部或一部受偿，因此，债权人可以选择数个抵押财产要求清偿，也可以选择一个抵押财产要求清偿，可见共同抵押既可以是单一抵押权也可以是多项抵押权。笔者是赞成多项抵押权说的。共同抵押是在多项财产上分别设定抵押权，然后将所设定的数项抵押权集合在一起用来担保同一项债权。其强调的是数项抵押权的结合而并非设押财产的结合。“由于在我国抵押物不同办理抵押登记的机关不同，因此至少从外表及人们的观念上，共同抵押权是由数个抵押权担保同一个债权，而非由一个有着多个标的物的抵押权，担保同一个债权。”[16]

　第三，由我国担保法第34条第2款所引起的关于该条款规定的究竟是共同抵押还是财团抵押的争议，其焦点并不在于两个概念难以区分，而在于对该条款中“一并抵押”所作的解释。把此条款理解为财团抵押还是共同抵押的关键是看把“一并抵押”解释成就数项财产集合体设定抵押，还是仅就数个财产成立数个抵押标的物，而设定抵押权。前者情况则成立财团抵押，后者则成立共同抵押。

　（三）财团抵押制度的发展

　我们说财团抵押起源于德国的财团抵押制度，指的是现代意义上的财团抵押，寻根溯源，财团抵押的雏型实际上可见于古罗马法时代。从古罗马法时代的雏形到现代意义的财团抵押的诞生，其间经历了一个由肯定到否定，再由否定到否定之否定的发展过程。财团抵押制度的确立与动产抵押和集合物抵押两项制度的采纳是密不可分的。所以本文以动产抵押与集合物抵押两项制度的发展为主线，介绍这一曲折的发展过程。

　第一个阶段：古罗马法中的抵押权-财团抵押权得以肯定的阶段

　各国现行担保制度，大抵皆渊源于罗马法及日耳曼法，因其国情而加以变通。在古罗马时期，抵押物的范围极为广泛，法律未作任何限制，因此，不仅不动产、动产、无体物、集合物等财产均可作为抵押权的客体，甚至于在内容变动不停的总体财产上也可设定抵押权。换言之，当今所谓不动产抵押、动产抵押、权利抵押、财团抵押、浮动抵押等，在罗马法时代通通可以设立。[17]但是罗马法中缺乏必要的公示制度，抵押权的存在不能为公众所知悉，不但抵押权的效力受到影响，而且对交易安全尤为不利。故而，在古罗马时期，由于抵押权公示制度的欠缺，抵押权成为一种极为不安全的担保形式，其优越性难以得到发挥。

　第二个阶段：动产抵押制度的废除及“一物一权”原则的确立-财团抵押权由肯定到否定的阶段。

　由于财团抵押制度是起源于大陆法系，在此仅就大陆法系国家的近代抵押权制度的形成及特点作简要分析：

　1、动产抵押制度的废除

　（1）法国抵押权制度的形成和特点

　法国在颁布民法典前，曾发生过大规模的罗马法继受运动，尽管在亲属法、物权法等诸多领域仍保留了日耳曼习惯法固有的制度，但在抵押权制度方面却完全是以罗马法为蓝本建立起来的。所以法国的抵押制度在当时也如同罗马法一样，没有公示原则，也没有抵押物的特定性原则，并承认在一般财产上成立抵押权。法国民法典颁布后，抵押权制度发生了显著变化。法国民法典所规定的抵押权制度具有以下特点：其一，只规定了三类抵押权：约定抵押权、法定抵押权、裁判抵押权；其二，在约定抵押权和法定抵押权领域严格适用公示原则；其三，在约定抵押权领域特定性原则得以确立，包括两个方面：被担保债权的特定性和抵押物是特定的不动产。但法定抵押权和裁判抵押权可以成立于一般财产之上；其四，从属性特征，抵押权以被担保债权的存在为前提；其五，规定抵押权只适用于不动产，立法上不承认动产抵押。

　（2）德国抵押权制度的形成与特征

　在公元17世纪之后，德国也发生了大规模继受罗马法运动。在此过程中，德国固有法上的公示行为被消灭，导致后来德国法原有的健全的物的信用丧失。鉴于此，德国自1722年普鲁士《抵押权及破产令》以后，废除了动产抵押，重新确立了公示原则，随后各邦也通过特别法废除了罗马法中的一般抵押权。1900年德国民法典确立的抵押权制度正是在普鲁士抵押权制度的基础上建产起来的。从而也确立了抵押权制度三大原则：公示原则、特定原则和独立原则。其中的特定原则要求，抵押权只能存在于各个不动产上，应否定在一般财产上设定抵押权，从而动产抵押抵押制度在德国也被否定。

　2、“一物一权”原则的确立

　前面动产抵押制度的废除使得财团抵押失去了一个存在的基础，与此同期，物权法基本原则-“一物一权”原则成为大陆法国家普遍接受的原则。“一物一权”原则使得财团抵押的另一个存在基础-集合物抵押也遭到否定。

　所谓“一物一权”原则是指，一个物权的客体原则上应为一物，在一物上只能存在一个所有权，并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权。[18]该原则包括两方面内容：其一，从权利的角度而言，“一物一权”一方面是指一个物上只能设定一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权，另一方面也是指在一个物上不能同时设立两个或两个以上在性质上相互排斥的定限物权。其二，从物的角度而言，“一物一权”是指一个物权的客体必须是一个独立的特定的有体物。[19]各个物的集合体原则上不能成为一个物权的客体，而只能成为多个物权的客体。日本田山辉明教授认为“一个物权要求标的物为一个物，反过来说，数个物不能只成立一个物权，这就叫做一物一权主义。这是为了落实好标的物的特定性和独立性，便于公示。”[20]我妻荣教授与有泉教授也指出：“物的一部分和物的集合物，不能作为一个物权的客体，这是一物一权主义的原。”[21]从以上“一物一权”原则的内容可见，象古罗马法时代在集合物上设立一个担保物权-抵押权，已明显违背“一物一权”原则，从而集合抵押也被否定。这样以来，财团抵押赖以存在的两项基础制度均遭到否定，在这一时期，财团抵押制度也就被彻底否定了。

　近代大陆法系各国民法几乎无一例外的分别受到了法国民法和德国法的影响，对两国规定的共同之处，大陆法系各国完全接受。具体到抵押制度，主要表现有：第一，对公示原则的认同，各国立法均承认登记是抵押权公示的唯一方法；第二，坚持抵押权的特定性；第三，在标的物上，坚持抵押权只能适用于不动产，动产只能设定质权。在这一时期，各国的抵押权制度总体上讲属于以担保特定债权之清偿为目的的保全性抵押权制度。

　第三阶段：动产抵押的重新确立与“一物一权”原则的突破-财团抵押权由否定到否定之否定。

　1、动产抵押制度的重新确立

　《法国民法典》和德国《抵押权及破产令》对动产抵押的根本否定的态度，这是符合当时的社会经济状况的。当时各国尚未脱离农业社会，因此将抵押权严格限制在不动产上，即能满足当时社会经济的需求。然而随着经济的发展，传统的不动产抵押制度和动产质权制度面临着许多新问题，现代企业的主要资产在于机器、设备、原材料等动产，企业如以这些动产为借贷融资作担保，依质权制度将移转动产的占有，其结果是企业无法继续利用其提供担保的机器、设备、原材料等，此即背离了其所以融通资金的需求扩大生产的原意。于是大陆法系国家均在民法典之外，另立特别法以求动产抵押制度的设立，以实现动产的担保及用益权能。如法国1882年颁布《海上抵押权法》，1917年颁布《河川船舶之登记与河川抵押权法》及1924年颁布《航空法》将动产不得设立抵押的原则打破。与此相仿各国都制定了相应法规允许动产适用抵押制度。

　动产抵押制度重新得以确立，使得动产重新纳入可抵押的标的物范围，这为财团抵押制度的确立作出了理论及制度上的准备。

　2、“一物一权”原则的突破与现代财团抵押的诞生。

　随着商品经济的不断发展，企业融资的要求加强，“一物一权”原则也遭到了挑战。按照传统“一物一权”原则，企业以其财产抵押进行融资时，必须将其财产分解，就单个不动产、动产及各种权利逐一成立担保物权，这样不仅降低了企业财产作为一个有机整体的担保价值，而且手续极其繁琐，增加登记费用，降低企业的行业效率。为了克服这一弊端，使企业能够利用其财产获取大量的融资，财团抵押应运而生。伴随着财团抵押和企业担保之产生，法律遂不得不承认在由不动产、动产、无形财产及债权所组成的“财团”上得设定抵押权。

　此时诞生的财团抵押制度，经历了两次质的飞跃，已不再是古代罗马法上“财团抵押”的重复。它有了完善的配套机制，尤其是在公示制度方面有了较高水平的发展。现代意义的财团抵押制度是与完善的登记制度密切结合在一起的。财团抵押制度的确立，既起到充分发挥企业资产整体效能的作用，又保证了财产交易的安全；既能满足企业融通资金的需求，又能充分保护债权人的利益，为债权人乐于接受。财团抵押制度成为符合担保物权现代化发展方向的抵押，即担保物权由纯粹的债权的保全功能向融通资金和商品的功能发展，担保物权由只重视担保功能向同时注重充分发挥物的效用发展。因而在德国铁路财团抵押制度诞生后，财团抵押制度纷纷被日本、荷兰、瑞士、韩国、卢森堡等大陆法国家所采用。[22]

　（四）财团抵

  

押的利弊分析

　财团抵押作为一种担保类型为大陆法系国家普遍接受，该制度在企业融资担保方面能发挥重要作用是主要原因。但任何事物终不可能尽善尽美，财团抵押也是如此，其运行过程中也会给各方当事人带来一些不便，本部分即对财团抵押制度的优劣作一简单分析，以求我国引进此制度前，对其状况有较全面的认识。

　1、财团抵押的优势

　企业的良性运转实赖于资金的通畅流动。而于经济情势发生变更、企业规模极需扩大或企业遇上经营障碍时，企业向外界的融资就在所难免。随着熟人社会的急速退缩，陌生人交往已成为社会常态，这种市民社会的场景，迫使资金的融通伴有担保的运用。企业作为一个由类型众多却于实际操作中密不可分的财产群所结成的集合体，其运用的担保方式应与自然人有所不同，充分适用企业此种需要的财团抵押便应运而生。

　财团抵押作为担保债权融通资金的一种形式，有其特殊的社会功能。在现代社会，企业作为社会化大生产的单位，其财产是由不动产、动产和财产权利构成的一个整体。在这个企业财产结合体中，企业对每个财产自然可以单独处分，但企业结合体却可能具有交易上的特殊价值和地位，例如，在工厂中配置相应生产机器，这种结合实际可以大大提高两者的经济价值。因此注重对企业财产结合体的利用，可以最大限度地发挥财产的效用。在现代市场交易条件下，企业需要融通资金，若仅以其所有的动产、不动产、各种财产权利分别设定担保物权，不仅耗神费力增加交易成本而且浪费企业财产结合体所具有的特殊价值。[23]因此承认财团抵押，可以最大限度地发挥企业财产的效用和促进资金融通。具体而言，其制度的优越性剖析如下：

　（1）能充分发挥企业的担保价值。“企业系由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系及其它有形、无形财产构成的，并为实现一定之经济目的而结成的有机组织体，它具有超过各个构成要素的个别价值之总和以上的总体价值。”[24]企业的各项财产是企业的有机构成，只有相互结合，相互配合，才能发挥其最大效用，如将企业的各项资产各个单独设定担保权既麻烦又减损各个财产的担保价值，相反将企业资产作为一个整体财产设定一个抵押权，一方面其担保价值可以大于各个财产单独担保价值之总和，另一方面比较经济。于此适用的式为1+1〉2，即经济学上所谓的规模效应。财团抵押对企业集合性财产的设押可以最大限度地利用企业财产结合体所具有的担保价值，避免特定担保附着于各具体财产上，而减损企业整体价值的不足。

　（2）财团抵押简便了抵押手续，降低了交易成本，符合经济效率原则。[25]依据财团抵押公示原则，财团抵押只须就组成财产进行一次抵押登记，而无需对不同的财产到不同的机关分别办理登记手续，这样避免了登记手续上的繁琐和不便，而且减少了登记费用，降低了抵押成本，这对抵押人无疑是有益的。[26]

　（3）财团抵押坚持抵押标的特定性原则，这不仅使传统抵押权理论得到贯彻，而且对于抵押权人而言，能够准确地预测担保物的范围和价值，使其债权的实现得到充分的保障。

　（4）财团抵押坚持按传统理论确定各债权人的优先权问题，对于明确担保债权人的地位是有利的。

　2、财团抵押的劣势

　财团抵押制度的优越性得以发挥的同时也表现出一些不足，其不足主要有如下几个方面：

　（1）各国对财团抵押立法与实务都将财团抵押的主体限制在特定的种类的企业，因此其适用范围较为狭窄。例如德国只允许铁路公司设定财团抵押，在日本虽然可以适用财团抵押的企业范围相对较宽，但也只有工场、运输业、矿业、渔业等企业可设定财团抵押。我国台湾则只规定了工矿财团抵押。

　（2）财团的组成，以作成财团目录（inventory）为必要，这种财团目录的制作需要相当繁杂的手续和费用，十分的麻烦。而且随着企业的发展如果需要更换财团的构成财产，还必须变更先前的财团目录，因此耗费大量的人力和物力在所难免。其手续的麻烦和费用较高是相对而言的，其相对于浮动抵押较繁琐，但相对于就每一独立财产设押无疑还是简便了手续和费用。

　（3）在财团抵押中，组成财团的财产依法仅为物质设施与物的权利，纯粹的债权大多不包括在内，这就使企业的担保力不能充分地发挥。财团抵押的此项劣势也是相对浮动抵押而言的。

　（4）财团抵押将破坏物权登记制度的公示性。在财团中，各项财产均失去其独立性，它们将以财团的组成部分按照唯一的方式和机关来进行登记，这就必然发生公示上的冲突，例如机动车的抵押登记在公安部门的车辆管理所，专利权的登记则在专利局，不动产及用益物权在房地产管理部门，无论选择任一部门作财团抵押的登记机关都将导致登记机关的冲突，因此如果允许广泛地使用财团抵押，必然会破坏物权登记制度的公示性。[27]

　经过上述分析可见，财团抵押的劣势并非根本性的，其不足可于将来立法时用一定手段予以克服。财团抵押在为企业引进巨额资金方面的优点是显而易见的，其独特的制度功能填补了社会经济生活巨大的需求和空缺。就整个抵押担保制度观之，财团抵押与其它抵押制度各有功能区域，互相不可替代。

　（五） 财团抵押的法律价值考察

　近代抵押权制度的发展是围绕如何最大限度地提高抵押权的融资功能来进行的，为了这一目标，财团抵押突破了传统的抵押权制度所所确认的抵押物的范围、公示制度、“一物一权”原则。立法者之所以容忍这些突破，必须有其立法的价值取向，以下尝试从法律的秩序价值与效益价值两方面进行分析。

　就法律的秩序价值而言，博登海默（edgar bodenheimer）说，“在自然进程和社会进程中存在着某种程度的一致性，连续性和确定性，这就是秩序”；[28]“法律秩序要素所涉及的是，一个群体和社会是否采纳某些组织规则和行为标准的问题。这些规则与标准，按其设想是要给予为数众多却又混乱不堪的人类活动以模式和结构，从而预防不能控制的混乱。”[29]因此法律秩序就是一种由法律规则所体现的、防止社会混乱的、理想的社会秩序形态。法律秩序的稳定性和一致性可以使社会成员获得安全感，人们可以通过法律制度的安排预测其行为所产生的法律后果。因此人们更希望有一个具有逻辑自足性，可预见性和稳定性的法律制度来规范行为及其后果，如果人们不能获得预期的安全感，则很可能对法律避而不用。近代民法及其抵押权制度正是在这样一种寻求安全为目标的法律秩序价值观的影响下建立和发展起来的。

　关于效益价值，其中的“效益”，在一定意义上也称为“效率”。效益是一个经济学上的概念，表达的是投入与产出、成本与收益的关系，就是以最少的资源消耗取得最大的效果。随着经济分析法学的兴起，效益越来越多的被作为一种经济分析的概念工具运用于法学领域。美国经济分析学家库斯在其《社会代价问题》一文中提出，法律归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。[30]随着法律对社会经济生活影响的日益深化，法律的效益问题受到广泛关注，有些学者提出效益是当代法律的基本价值目标。[31]甚至某些经济分析学家还将效益目标极端化，将其视为法律的最高价值。[32]从法学的角度审视，“效率则是社会资源的配置和利用在最小阻碍和浪费条件下满足人类需要和改善人的境况。”[33]现实生活中，如果一种物的价值能够被充分利用必然会带来更高的效益，一种法律制度如果能使这一目标得以实现就是有效益的法律。动产抵押、最高额抵押、财团抵押以及浮动抵押等几种抵押制度正是在实现这一目标中诞生的。其中财团抵押因能够使抵押人充分利用企业财产集合体的担保价值以获得企业发展所需的大量资金，而被许多国家采纳。可见财团抵押制度的确立完全是法律追求效益价值的结果。

　经济关系是社会最活跃的因素，因此经济关系的发展常常引导法律的发展。而效益追求乃是经济发展的最为基本的动因，法律为适应经济发展的需要，也必然以实现经济上的效率为重要目标，并为此不断调整法律制度，甚至生成新的法律关系和新的法律制度，这是社会发展的必然结果。这些新关系和新制度常常是对原有关系和制度的否定和革命，于是相应引起法律秩序的混乱，正如财团抵押为了追求法的效益价值，而以突破传统物权法基本原则为代价。社会生活在发生巨变，这种变革必然打破过去的平衡与秩序，因此维持平衡和秩序的法律不可能是永恒的，过去的规则完全可能因为的发展而不能再被奉行和推崇。尽管新生的抵押制度在不同程度上破坏了传统的法律秩序，但因它同时又建立了一种新的秩序，只要它符合社会生活的需要和公平与正义的要求，它的存在就获得了合理性。当代社会经济的发展已经明确地将优化利用和配置资源作为一种社会目标，它决定着当代法律必须强化这方面的职能，把这一目标当作法律追求的价值。[34]法律不能过分地强调所谓的“严密性”和“逻辑性”，而牺牲可观的效益价值。财团抵押制度符合现代抵押制度发展的趋势-最大限度地提高抵押权的融资功能，承认财团抵押可以最大限度地发挥企业财产的效用和促进资金融通，因而这项制度的存在是具有充足的合理性理由的。

　[注释]

　[①] 邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第203页。

　[②] 郭明瑞、唐广良、房绍坤著：《民商法原理》（三），中国人民大学版社1998年版，第288页。

　[③] 戴谋富著：《财团抵押与浮动抵押之比较》，载于《福建政法管理干部学院学报》今年第4期。

　[④] 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第298页。

　[⑤] 徐洁著：《抵押权论》，法律出版社今年版，第252页。

　[⑥] 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第299—300页。

　[⑦] 李政辉著：《论浮动抵押》，载于《民商法论丛》第14卷，法律出版社1999年版，第690页。

　[⑧] drafting security agreements-time to sink the floating charge，摘自internet的 yahoo网。

　[⑨] 李曙峰著：《担保与抵押》，三联书店（香港）有限公司1993年版，第256页、第258页。

　[⑩] 王全弟、丁怡著：《试析财团抵押、浮动抵押与我国企业担保法制的完善》，载于《黑龙江省政法管理干部学学报》，今年第3期。

　[11] 黄宗乐著：《浮动担保之研究-以苏格兰法为中心》，载于《台大法学论丛》第6卷第2期，第309页。

　[12] 李政辉著：《论浮动抵押》，载于《民商法论丛》第14卷，法律出版社1999年版，第730页。

　[13] 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第298页。

　[14] 戴谋富著：《财团抵押与浮动抵押之比较》，载于《福建政法管理干部学院学报》，今年第4期。

　[15] 程啸著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社今年版，第437页。

　[16] 程啸著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社今年版，第440页。

　[17] 许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第15—16页。

　[18] 郭明瑞、唐广良、房绍坤著：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年版，第11页。

　[19] 王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社今年版，第79页。

　[20] [日]田山辉明著：《物权法》，法律出版社今年版，第12页。

　[21] [日]田山辉明著：《物权法》，法律出版社今年版，第12页。

　[22] philip r wood，comparative law of security and guarantees， p17，london sweet and max well 1995.

　[23] 梁慧星著：《中国物权法草案建议稿》，社会文献出版社2000年版，第681—682页。

　[24] [日]我妻荣著：《近代法上债权的优越地位》，转引自陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第651页。

　[25] 尚清峰著：《财团抵押制度探讨》，载于《晋阳学刊》，今年第4期。

　[26] 陈本寒著：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，载于《现代法学》，1998年第4期。

　[27] 徐洁著：《抵押权论》，法律出版社今年版，第258—259页。

　[28] [美]博登海默著：《法理学、法律哲学和法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第219页。

　[29] [美]博登海默著：《法理学、法律哲学和法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第237页。

　[30] 卓泽渊著：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第203页。

　[31] 顾培东著：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第1页。

　[32] 吕世伦、文正邦著：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第585页。

　[33] 肖北庚著：《平等与效率及其关系的法律审视》，载于《湖北师范大学学报》，1995年第6期。

　[34] 吕世伦、文正邦著：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第586页。

　　对外经济贸易大学·张建强