行政指导行为的法社会学透视_行政法总论
「内容提要」本文从法社会学研究的视角和层面，对行政指导的行为背景、行为动机、社会需求、社会角色、社会心理、社会效果等诸多因素逐一加以分析，并结合实际案例对行政指导行为纠纷进行了多因素综合性研究，旨在为行政实务中正确认识和运用行政指导以及行政指导程序立法提供一种参考。
「关键词」行政指导，法社会学，社会需求，社会心理，社会效果
引 言
我国正在制定统一的行政程序法，在该部法典中拟设专门章节对行政指导行为加以必要的程序约束，旨在有效地将行政指导行为纳入法治化轨道，这具有重大的行政法治实践价值和理论意义。但是，关于行政指导的含义、定位、合法性、社会效果、固有缺陷、负面效应、适用范围、操作方式、基本程序、法律救济等重要的理论与实践问题，由于种种原因，长期以来尚未研究和认识得十分清楚，意见分歧较大，给立法工作带来某些困难。作为当代行政法学重要范畴的行政指导（administrative guidance），是指行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。20世纪中叶以来，随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化，出现了对行政管理理念发展和方法创新的巨大社会需求。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，因此，不仅日本首先于“二战”后在行政管理过程中日益广泛地采用行政指导行为方式，而且其他许多重要市场经济国家（如美国）对行政指导的态度也陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注重采用的变化过程。可以说，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，日益广泛地运用于许多国家的经济与社会管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性，并成为行政管理过程中广泛运用的一种非权力强制性的行政方式方法。从20世纪90年代开始，还出现了通过行政程序立法来约束行政指导行为（如日本、韩国、我国台湾等国家和地区），以推动行政指导法治化的思路和趋势。
在我国，20世纪80年代以后，随着市场导向改革和经济社会发展，行政机关和行政公务人员在行政管理活动中自觉或自发地采用了不少行政指导措施（例如政府制定和实施的一些指导性计划、行政机关发布的某个产业发展的政策指南、行政公务人员为到本地投资者提供的投资咨询意见等等），而且行政指导的可行性和实效性及其负面效应在我国行政实务中日渐显露出来，但由于过去长期实行传统的经济体制，许多人受强调集权集中、强制命令的传统行政管理和行政法制观念束缚较深，学术界也未注重对行政指导的研究，许多人对行政指导不大了解，有的人对行政指导持完全否定的态度，因而在我国经济与行政管理体制转型过程中，行政实务界难以自觉地和正确地实施行政指导行为，也不利于将行政指导行为纳入法治化轨道。
法律是一种社会规范，是一种社会群体意志的表现，对社会发生作用的一切因素都对该社会的法律产生影响。但传统的行政法学具有一种简单注释（或解释）法律规范的形式主义品格，比较倾心于对既存的行政法规范进行文义阐释，也会就事论事地泛泛解说个别案例以作点缀，而较少关怀和研析行政法规范与判例产生及运作的前提和背景-社会现实（也称行政法现实），这是其缺陷之一。对此，美国著名行政法学家戴维斯教授指出：“法律学现在已不单单是解释法令、运用判例法了，如何解决实业、和技术互相交织在一起的各种问题成为法律学的新课题。”因此，“通过法律研究社会，同时在社会中研究法律”（科特维尔语），就成为必然的选择。对于行政指导这一现代行政实务中的重要现象，当作如是观。因此，我们不仅应当研究行政指导行为的法律依据、政策依据、行为过程、责任归属和救济渠道，而且有必要拓展视野，从行政法社会学的视角和层面，对行政指导行为的行为背景、行为动机、行为目的、社会需求、社会角色、社会控制、社会心理、社会关系、社会效果等诸多因素加以系统研究，以扩展和深化对行政指导这一重要行政现象的认识。这也是加强行政指导制度建设、推动行政指导法治化的题中应有之义。本文限于篇幅，仅选取其中若干因素略作笔记式的简略讨论，求教于大方。
一、行政指导的行为背景问题
任何行为都是在一定的背景条件下发生的，难免受到彼时彼处的背景条件的影响。按社会学的社会系统观，如将一个组织行为的全部背景条件视为一个系统，则该组织行为就是这个系统的一个要素或子系统；而要素是在系统的影响下发生、发展、发挥作用的，系统与要素之间的关系和影响很深很大，特别是系统对要素的影响至深至大。所以判断一个组织行为是否必要和恰当，不能离开其行为背景而孤立地来看，行政指导行为也是如此。
考察起来，行政机关作出行政指导行为的社会背景条件，大而言之可分为两类：一类是人治社会背景，一类是法治社会背景。当然细分起来还有许多过渡状态（即由人治向法治社会过渡的状态）和局部状态（在特定领域、地域、时域内表现出来的人治或法治状态）。在人治社会背景条件下由行政机关作出的“行政指导行为”，行政相对人往往不得不服从，缺乏自由选择的余地，故其必要性和恰当性不能不大打折扣，从某种角度说实际上其带有某种“行政指令行为”的性质；而人们对法治社会背景下的行政指导行为，则往往能够作出较为积极的评价。可以说，这也正是现代行政法意义上的行政指导行为更多地产生和运用于现代法治国家的原因之一。
二、行政指导的行为动机问题
任何组织和个人作出一种行为，总是出于某种考虑，总有什么原由，也即有其行为动机。在私法关系中，一般不过多考虑动机问题（当然也区分是否善意占有和使用等等）；但在公法关系中，却需要较多地考虑行为动机（当然并非一味强调主观过错因素，比如在许多情况下也常常实行客观违法原则）。行政指导行为的动机如何，在该行为进入各种监督和司法审查过程后，特别受到争议各方和裁断者的关注。对于行政指导来说，指导方在作出指导行为时，必须出于善良和纯正的动机，否则就不具有正当性，从而成为承担行为责任的可能因素之一。行政指导行为的非正当性，在外观上往往表现为指导方（无论是出于该组织的意志或是作为具体操作者的该组织某工作人员的私心掺入）对应当考虑的因素不予考虑，而不应当考虑的因素却过多地予以考虑；而其内在原因主要是出于某种不正当的利益追求。因此，判断一个行政指导行为的正当性及其责任问题时，除了坚持客观上的违法原则外，还须适当地考察其行为动机。对于指导者的动机不纯或者存在严重主观过错的行政指导行为，无论最终判明由谁承担法律责任，指导者都应承担对其更不利（指与其没有严重主观过错时相比更不利）的考量结果。
三、行政指导的社会需求问题
行政机关作为行使公共管理职能的国家机关，不应当成为自我存在、自我服务和自我满足的组织，其行为不应当出于自我需求和自我设定，而应当本源于行政相对人对必要和适当的公共管理的社会需求，为满足这种社会需求服务。这种符合社会总体利益和发展方向的社会需求，也应成为行政指导行为的原初动因和正当性来源。正是由于在特定环境中对于某些社会问题的解决和社会关系的调整缺乏具体法律依据，或按既有规范采取行动的效率太低、成本太高或缺乏效果，于是在客观上就产生了对颇具特色和功效的行政指导行为的社会需求。为满足这种社会需求而采取行政指导措施，乃是行政机关积极履行现代行政管理职责的表现；否则，该行政指导行为就成为出于主观臆测而作出的自我满足行为或曰无事找事之为，即“政府带给社会的烦恼”，这种行为理应受到否定性的评价。
四、行政指导的社会角色问题
任何组织和公民，都在一定的时空范围内扮演一定的社会角色，而且常常是多重（复合）角色。某个角色确定后，应当按该角色的规定性去表现于社会舞台，否则就会发生角色失调现象，严重者会导致演出失败的后果。就行政指导过程而言，尽管行政机关是具有行政权力的国家机关，但当它实施行政指导行为时却是扮演的指导者而非命令者（发号司令者）的角色，其指导行为对于相对人并无必然约束力（尽管也可能有权力背景因素），相对人是否接受该项行政指导措施完全听凭自愿；如果行政机关采取强力迫使相对人服从，则其角色发生了混乱和冲突（既以指导者同时又以命令者的角色出场），难免导致违法侵权并为此承担相应责任的后果。对于相对人来说，其在行政指导过程中不是（也不应是）毫无行为选择权的消极受体，如果在并无行政压力的情况下却出于过多和复杂的个体考虑，而对那些于己不利的行政指导行为自愿加以接受（象“站惯了的贾桂”一样可以坐下而不坐），这当然也属于一种角色错位，如其事后又反悔，而提出侵权损害赔偿的主张，裁判者理应不予支持。
五、行政指导的社会心理问题
为什么不具有强制力的行政指导行为能够被行政相对人接受，促成行政相对人作出或不作出一定的行为，从而实现行政指导者所期待的行政目的？其原因可能显然是多方面的，内中就包括心理因素的作用。心理学研究成果表明，人们的行为既受其思想意识的支配，也受其心理状态的影响。行政指导行为过程可能与如下心理现象有关：趋利避害、但求平安心理（也称为利益驱动心理）；信赖权威、讨好权势心理（也称为强势磁场心理）；宁输票子、不输面子心理（也称为吃软不吃硬心理）；热忱期待、投桃报李心理（也称为皮格马利翁效应心理）。这些心理现象从不同侧面反映了行政指导行为的有效性之心理学基础。这里试以皮格马利翁效应心理为例加以简要分析。
美国心理学家罗森塔尔和贾可布森做过这样一个学习心理学实验：1968年，他们来到一个小学，郑重其事地对所有学生进行智能测验，但测验结果未予公布；然后他们把一份学生名单通知有关教师，称名单上的学生被鉴定为“希望之星”，具有在不久的将来产生“学业上快速冲刺”的潜力，并再三叮嘱教师对此“保守秘密”。其实，这份名单是随意拟定的，并未依据智能测验的结果。但8个月后他们再次到该小学进行智能测验时，却出现了令实验者大感诧异的现象：凡被列入此名单的，不但学习成绩提高很快，而且性格开朗，求知欲望强烈，与教师的感情也特别深厚。为什么会出现这种现象呢？经过分析发现，由于实验者是著名心理学家，教师们对于实验者提供的名单深信不疑，于是在过程中就产生一种积极的情感，即对名单上的学生特别关注和深情期待；同时，尽管名单对学生是保密的，但教师们掩饰不住的期待深情还是通过语言、笑貌、眼神等不经意地流露出来，在这种期待深情的滋润下，有关自然会产生一种自尊、自爱、自信、自强的心理，在这种心理推动下他们会积极主动地按照教师的期望去努力，于是有了奇迹般的显著进步。实验者借用一个类似的希腊神话主人公的名字，将上述实验命名为“皮格马利翁效应实验”。这项实验结果启发我们，在人际交往及其他社会交往中，一旦好意知觉对方，有意识或无意识地寄以期望，对方会产生出相应于这种期望的特性或行为表现倾向。行政指导行为过程中的一般心理和社会心理作用机制，也可由此得到某个角度和某种程度的认识与解释。
社会心理是人们在社会生活中相互作用形成的带有社会普遍性的群体精神现象，它具有内在性、一定外显性、互动性和实用性，它通过社会规范的内化机制和自律机制在社会控制过程中起着特殊作用。一般而言，任何组织和个人的行为总是发生于特定的社会环境之中，普遍的社会心理状况如何，对于该行为的结果影响很大很深。就行政指导行为而言，在我国的具体社会环境条件下，社会成员对于行政指导制度的认同和期望程度，包括相对人对作为指导者的行政机关抱持何种心理，这是行政指导措施发生实际作用和效果的重要因素。如果相对人普遍对某项行政指导措施抱持否定态度，则该项行政指导措施将难于达到预期目的；如果相对人普遍对行政机关抱持“讨好”、“卖乖”、“图便宜”等心理，而指导者又忽视这种状况而简单地实施行政指导，最后也易于出现问题。因此，行政机关在实施某一行政指导行为时，不能不考虑社会心理状况，并应当有针对性地采取相应的宣传、和引导措施，以创造必要的社会心理条件。
六、行政指导的社会效果问题
对一项行政指导措施的最终评判，还要看其社会效果如何。所谓社会效果，是指一定的社会因素、结构组成的社会过程产生的结果对人们的社会生活发生的作用和影响，它可作为衡量社会运转和社会变迁状况的客观尺度。如果一项行政指导措施是精心策划后出台的，指导方和受指导方都为此付出了很大的努力，但其社会效果（无论近期还是远期效果）却很差，则不能说该项行政指导措施是值得肯定和需要坚持的。因此，行政机关在实施行政指导行为时，应积极追求良好的社会效果，并以社会效果的优劣作为反馈来调整后续指导行为。
七、具体案例的法社会学讨论
在就上述因素分别加以单因素研讨的基础上，有必要进一步结合实际案例再作多因素综合研讨，以期深化认识，把握要旨。笔者认为，从实证研究的基本要求来说，结合实际案例而不是编一个案例来进行法社会学讨论较好；但由于国内尚难找到适当判例，这里特选用国外的一个典型判例讨论如下。[7]
案情：日本国鸟取县的x公司拟在某地修建旅店，为确认预定修建旅店的地块是否处于需要得到特别建筑许可的国立公园所属地域内，遂于1971年12月初向该县公署自然保护科进行咨询，并从该科主任n先生那儿得到大意为“那块土地处于国立公园地域之外”的确认性答复。接受该确认性答复即确认指教（属于一种行政指导行为）后，x公司便只去有关部门办理了一般的建筑确认手续，该工程就于1972年1月11日开始动工了。之后，x公司闻知那块土地可能处于国立公园地域内的说法，加之出于需要扩大建筑规模等考虑，遂于同年9月20日按《自然公园法》的有关规定，向该县知事提出新修建筑物的许可申请；而该县知事（日本的县知事相当于我国的省长）在1974年1月29日以该块土地处于山阴海岸国立公园的特别地域内，修建旅店会“严重妨碍风景”为由，作出了不予许可的行政处分行为，并命令x公司将未得到许可就修建起来的建筑物自动撤去并恢复该块土地原状。x公司对此不服，于是向鸟取县地方法院提起诉讼，提出两项请求：其一，撤销该县知事作出的不予许可处分，及其作出的自动撤去建筑物并恢复原状的命令；其二，由鸟取县公署赔偿x公司因信赖该项行政指导（确认性答复）而实施修建旅店工程所支出的费用。判决结果是：驳回诉讼请求之一，认可诉讼请求之二，原告部分胜诉。此案在一审终结。[8]
讨论：研讨这样一个案件，可以按传统法学研究方法仅仅对照一下具体的法律规定，就事论事地了解案情及其结果即可；但也不妨按法社会学的要求，从更广的角度和更多的层面，例如上述行为背景、行为动机、社会需求、社会角色、社会心理和社会效果等方面，对案件的各种内外因素和作用过程进行系统深入的讨论，从而求得深化认识。这里，试从如下三个层面对该案件加以观察研究：
首先是法律逻辑层面。从判决本身来看，主要是弄清该案件的真实情况，根据法律的具体规定来判断是非和纠正违法。在此案件中，无论主观原因如何，从事实上看，x公司确实将旅店修建在国立公园地域内了，这显然属于违法行为（直接违反了《自然公园法》的有关规定），行政执法和司法机关理应加以纠正，以保护该风景区处于良好状态。所以，法院判决驳回x公司的诉讼请求之一，维持该县知事的行政处分和行政命令行为，以维护正常的行政管理秩序和公共利益（仅仅对需利用山阴海岸国立公园的国民而言已是巨大的社会公共利益），满足依法保护环境的社会需求，这应当说是正确的。
其次是行政功能层面。从行政指导行为及其影响来看，需要弄清该纠纷的背景、起因和矛盾所在以及责任归属。x公司之所以在国立公园的地域内违法修建了旅店，是因为相信了n先生所作的行政指导，形成了“那块土地处于国立公园地域之外”的概念所致。当然，如果n先生的指导行为是符合实际的，则不会发生后面的事情了。然而n先生作为鸟取县公署自然保护科的主任，明知有关在国立公园内设置建筑物的许可和认可权限属于鸟取县知事，并且n先生又熟悉山阴海岸国立公园所属特别地域的范围界限（系承担有关管理业务的行政官员），故在行政相对人来咨询上述有关问题时，理应在慎重问清地块后很容易地就能予以明白无误的回答；但却不知为何他竟随意作出了错误的指导，这不能不被推定为是一种过失。同样可以推定的是，如果没有上述错误的行政指导，当x公司判明了那块土地是位于国立公园的特别地域内，则会进行更加慎重的调查，以判断能否得到该县知事的许可，在得到许可或至少能够有把握地预计到能够获得许可之前，x公司是不会贸然动工修建那个旅店的。因此，x公司最终由于不予许可的行政处分而支出的建筑费用，在信赖该行政指导行为（即该确认性答询）所受影响范围内，应认为是由n先生的过失性职务行为造成的损害后果，该县公署须承担相应的赔偿责任。此案中的受指导者受到的损害与指导者的过失之间显然存在因果关系，基于对行政相对人的信赖保护和利益保护，该判决支持诉讼请求之二，这也是正确的和必要的。
再次是社会因素层面。所谓从社会因素的层面来考察行政指导行为，这里是指需要进一步考虑到纠纷处理的社会现实、社会需求和社会效果。在该案件发生的70年代初的日本，环境保护（此系社会共识和国民根本利益所在，但成本很高）与事业开发（有利可图且钻营者众，但往往以环境恶化作为代价）之间的矛盾已成为一个日益尖锐突出的严重社会问题，加紧制定和严格实施有关治理环境污染、保护自然生态的法律法规成为强烈的社会呼声，国民普遍希望政府拿出权威来认真履行职责，维护好本区域长远的和公共的利益；同时，国民也普遍认识到，基于“有损害必有救济”的原则，即便作出该行政指导行为者本身也许并无故意和恶意，但行政相对人的合法权益也应受到社会的尊重和法律的保护，如果相对人的个体权益受到损害时得不到有效保护，那么由无数行政相对人组成的社会共同体（国家和地方自治体）的公共利益最终也难以得到切实保护，可以说兼顾和平衡行政权威与行政责任、行政权力与公民权利、公共利益与个体利益等等，已成为日益增强的社会需求、社会心理和行政法理念。该行政指导行为纠纷就是在此背景下发生的，并得到了适当的法律调整。由此观之，此案件的生效判决考虑到了多方面因素和关系，纠正了不当的行政指导行为，是一种妥善的处理结果，产生了较好的社会效果：它既从长远和公共利益出发，依法（自然公园法）保护了自然环境；又从信赖保护和利益保护出发，切实维护了行政相对人的合法权益；还通过维持行政机关的合法职务行为和必要权威，以及实事求是地回应行政相对人的诉讼请求，改善并稳定了常的社会环境和社会关系（特别是官民关系和政企关系），客观上起到了敦促行政机关不仅积极主动而且认真负责地实施行政指导行为，从而促进行政化、高效化、民主化和法治化的作用。
显然，从以上三个层面或者说三重结构来研讨上述行政指导判例，也即以法社会学的观点，从法律逻辑、行政功能和社会因素（含社会现实、社会需求、社会效果等）这样三个层面特别是社会因素这个层面，而不仅仅是法律逻辑这样一个较浅层面，来观察和思考行政指导行为本身和与之有关的一系列问题，以获得更为系统深入的认识，从而促进行政指导理论和实践的进一步发展，也有利于正在进行的我国行政指导程序立法。
参考文献：
由于笔者承担了全国人大法工委委托起草的我国行政程序法专家试拟稿中关于行政指导行为规范一章的起草工作，对此感受颇深。
在我国控制传染性非典型肺炎疫情（sars疫情）的危机管理工作中，一些行政机关在采取即时强制措施和强制执行措施、发布行政命令等行政指令行为的同时，还采取了不少指导、劝告、建议、示范等比较柔软灵活的行政指导措施。这些行政指导措施中，有的是针对一个区域内不特定多数行政相对人作出的，例如部4月28日公布的《对“五一”期间高校学生活动安排和管理工作的指导建议》、卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》、国家质检总局5月15日公布的《过氧乙酸消毒液安全使用指南》；有的是针对一个或多个特定行政相对人作出的，如辽宁省卫生厅长和辽阳市副市长于今年5月初共同写给辽阳市一位非典患者的建议函（希望他配合政府查找与之密切接触者以便尽快采取隔离救治措施）。这些行政指导措施与行政指令措施配合运用，收到了特殊效果和积极反响。此类行政现象引人注目，促使人们对行政指导措施的适用范围特别是在危机管理中的运用问题进行深入思考。
转引自（日）和田英夫著，倪健民、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年8月版，第17页。
转引自北京大学法律系法理教研室编：《法律社会学》，山西人民出版社1988年10月版，第93页。
曾有这样一个希腊神话：希腊王子皮格马利翁爱上一座少女塑像，在他的热诚期望下竟然出现了奇迹，少女塑像最终变成了活人，并与之结为夫妻，实现了人们原本认为不可能的一个美好愿望。参见章立早：《身边的心理效应》，转引自《读者》今年第9期。
参见袁方主编：《社会学百科辞典》，中国广播电视出版社1990年11月版，第23页。
[7] 实际上，近两年来
我国已有一些基层法院和审判人员基于对有关司法解释条款的理解（对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（四）项作了一种扩展性理解和灵活处理），在司法实践中积极探索，或者根据行政审判工作的实际需要勇于尝试，已零星地出现了与行政指导行为有关的诉讼个案，这是有价值的司法探索实践。例如，于2000年发生在江苏省的孙福利诉如皋市公安局道路交通事故责任重新认定案（如皋市人民法院2000年5月一审结案，南通市中级人民法院2000年11月二审结案），上诉人如皋市公安局在上诉状中就以自己的重新认定决定属于行政指导行为，并不直接确定当事人之间的权利义务，不属于行政诉讼受案范围作为主要抗辩理由；二审法院对上诉人的抗辩理经过认真审理未予采纳，上诉人在二审败诉。尽管此案还不属于直接将行政指导行为作为争讼对象而立案的行政诉讼案件，但二审中将“行政指导行为”作为争议点加以司法审查和判断本身，已具有不可忽视的制度创新意义。可见，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为明确地、制度化地纳入司法审查范围，具有很大的必要性、紧迫性和可行性。
[8] 此系20世纪70年代发生于日本的真实案件，作为典型案例收入日本鸟取县地方法院1980年1月31日行政诉讼判例集第31卷第1号第83页。
中国人民大学法学院·莫于川