公诉案件庭前审查程序研究_刑事诉讼论文

　内容提要：在刑事诉讼中，庭前审查程序是衔接公诉与审判的中间环节，它虽不属于正式的审判程序，但对于刑事审判的顺利运行及司法资源的优化利用具有重要意义。本文在对刑事诉讼庭前审查程序进行比较研究的基础上，详细阐释了庭前程序运作的一般法理性问题，进而对我国庭前审查程序存在的缺陷及原因进行了分析，并在文章的最后提出了建构我国刑事庭前审查程序的新构想。

　关键词：庭前审查，预审程序，证据展示

　公诉案件庭前审查程序，西方国家习惯称之为“预审听证”，在我国又被简述为“公诉审查”，其要义是指法院正式审判之前，在对案件进行初步审查的基础上，决定是否将被追诉人提交法庭审判的诉讼活动。公诉审查是刑事诉讼的必经阶段，也是衔接公诉与审判的重要环节。从诉讼发展进程看，英、美、法、德、日等国的庭前审查程序较为完善和发达，普遍承载着诸如展示和检验证据、整理和明确讼争要点、提前处理和分流案件等多项功能。我国的公诉审查程序起步较晚，“就像看戏人们只注意台上演员的举手投足而不注意台前的排练和预演一样，庭前程序在诉讼程序研究中是一个容易被忽视的程序。然而，这一程序的意义决不能低估。”

　1996年修正后的刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对于提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”应当说，这种规定突破了原刑事诉讼法庭前实体审的桎梏，在一定程度上克服了法官庭前预断、庭审走过场的弊端。然而这种简单划一的公诉审查程序，由于设计不尽合理，功能非常单一，导致其既缺乏抑制公诉、服务审判的功能，又无法实现过滤、分流的独立价值，从而造成司法资源的严重浪费和审判的过分拖延，使刑事诉讼法的规定流于形式。为了使我国的公诉审查程序更趋合理，笔者在此拟先对国外庭前审查程序进行比较分析，从中透析公诉审查程序的一般法理性问题，进而剖析我国公诉审查程序存在的问题，并提出完善我国公诉审查程序的构想，以兹探讨。

　一、国外公诉案件庭前审查程序之比较考察

　就国外公诉案件的庭前审查程序而言，其最具典型意义的运行模式大致区分为三种类型：以英美为代表的英美法系型，以法德为代表的大陆法系型，还有独树一帜的日本型。尽管由于传统、法律文化及诉讼价值观等多方面的影响，这些国家刑事公诉案件庭前审查程序在具体设置上有所不同，但就公诉审查的一般性特征而言，其庭前程序已经相当完备和发达，尤其是其程序设置的化、功能的多元化和运行的合理化对我国目前相形见绌的公诉审查程序不无借鉴意义，笔者在此具体分析之。

　（一）英美型

　1、英国。在英国，对于按照公诉书起诉的可诉罪案件，设置了移送审判程序，实行由治安法官预审的制度。即对警方和检察官提起控诉的案件，首先由治安法院进行审查，以确定控方是否有充分的指控证据、案件是否有必要移送刑事法院审判，从而保证被告人免受无根据之起诉和审判。尽管这种预审并非正式审判，但由于预审法官在被动听取控辩双方意见及证据的基础上，必须做出是否具结移送审判的决定，因此，其审查必然涉及到一定程度的实体审查。

　英国的预审有两种形式，即书面预审和言词预审。书面预审就是预审法官根据书面陈述，无须口头提证或辩论，审查后即决定是否将案件移送刑事法院以正式起诉程序审理。根据《1980年治安法院法》的规定，预审法官一般情况下只使用书面预审，只有在以下两种情况下才进行言词预审：（1）被告人没有律师出庭；（2）治安法官收到的起诉方提交的书面陈述中，要求把被告人提交正式审判的证据不充分。言词预审的程序是，起诉方先向治安法院说明案由，然后传唤证人进行主询问和交叉询问，被告方应同时做出答辩，并可申请传唤本方证人出庭作证，若有必要，控辩双方还可进行第二次主询问和交叉询问。但“英国预审程序的对抗性在现代刑事诉讼对效率的追求下，出现了逐步弱化的趋势”，“融入了不少职权主义的因子。”

　其1996年《刑事诉讼与侦查法》规定，预审只允许以书面方式提出证据，因此所谓的“言词预审程序”已不复存在了。

　就英国预审程序的审查处理情况而言，对于一般的可诉罪案件，法官在该程序中可做出撤销案件或移送刑事法院审判的决定。由于这种决定的做出是法官不可推卸的责任，因此控辩双方的述辩意见及向法庭展示证据便成为必然要求，以便法官能够充分审查双方证据、明确讼争要点，进而决定是否必须现实的将案件移交刑事法院审判。在治安法官预审审理后，如果认为起诉方提供的证据在形式上显示有理由，能够成立案件，就可以决定将被告交付正式审判；对于决定交付正式审判的案件，治安治官必须在法定日期向刑事法院移送案卷，该案卷应包括：（1）原告起诉书；（2）证言笔录；（3）被告人供述；（4）证人名单；（5）书证或物证清单。

　如果治安治官认为起诉方指控的证据不充分，而被告人及其辩护律师有充足理由认为控方现有证据将被告人交付审判不合理，就可决定不起诉并将被告人立即释放，可见“司法审查仍发挥着抑制公诉权滥用的作用”。

　如果起诉人对法官决定不起诉有异议，则可向刑事法院提出自行起诉书，但提出自行起诉书需征得高等法院同意，否则刑事法院可驳回起诉。同时，根据1987年《刑事审判法》，对于重大、复杂，明显没有必要进行审查的欺诈案件以及针对儿童的严重伤害或性侵犯案件，为了避免无谓拖延，也可不经预审，直接移送刑事法院审判。英国预审程序之展示检验证据、分流处理案件、抑制公诉、提高审判效率等诸项功能由此可见一斑。

　2、美国。美国刑事诉讼没有专门的预审程序，在浓厚的个人本位主义价值观的影响下，其预审程序更加侧重对被告人利益的保护，表明出较强的对抗性和公开化趋势。其一般法理认为，预审的目的在于保护重罪被告人免受没有根据的指控，防止轻率地将被告人交付审判。故而在程序设置上，美国的预审对被控以重罪的被告人而言是一项权利而非诉讼必经程序，被告人可放弃预审而直接进入审判阶段。

　就开启预审程序的案件而言，美国基本实行言词预审，控辩双方均应出庭，辩护律师也可到庭，被告人不仅可以对控方证人进行交叉询问，还有权出示相关证据，但没有义务这样做，实践中被告人也往往很少出示证据，他们仅仅通过预审程序了解控方证据，为日后庭审辩护做准备。预审法官在听取控辩双方意见和证据基础上进行司法审查，做出将案件移送审判或撤销起诉的决定。“由于预审审查涉及证据合法性尤其是充分性问题，因此是一种实体审查。”

　对于移送审判的案件和被告人放弃预审而直接由检察官起诉的案件，管辖法院还应进行提审。提审的意义在于法官听取被告人对起诉的答辩。被告若做出有罪答辩，法庭一般直接判决；被告若作无罪答辩，法院则尽快启动正式的审判程序。可见美国的预审程序设置层层机制，以求最大限度保护无辜，从根本上讲，这种程序为控制双方提供了一个交换、诉讼交涉的平台，这种平台的存在，对于分流处理案件，减轻法庭审判压力，节约诉讼成本无疑具有极其重要的意义。

　（二）法德型

　1、法国。法国的预审法官制度是该国刑事诉讼一项十分重要的制度，预审法官是该国长期司法传统的产物。在法国，对于轻罪和违警罪案件，一般由检察官直接传讯至受诉法院，并由受诉法院做出最终裁判。然而法国最具典型意义的预审程序是二级预审，这适用于重罪案件，详言之如下：

　首先，对于法律规定必须预审的案件，检察官先制作立案侦查意见书，提请预审法官进行预审，即一级预审。预审法官在预审终结时，对预审案件根据不同情况做出不予起诉的裁定或移送案件的裁定。对于预审法官认为构成违警罪或轻罪的案件，移送案件裁定书直接送交违警罪法院或轻罪法院，案件即交付审判；如果预审法官以重罪做出移送案件裁定书，则须连同证据移送至上诉法院起诉审查庭作进一步预审，即二级预审。

　上诉法院起诉审查庭作为二级预审主体，其最重要的职能是对起诉意见和证据进行审查，以决定是否交付审判。其审查包括两项内容：一是对案卷材料进行书面审查；二是举行庭讯，主持辩论并制作裁定。同时，其审查涉及程序和实体两个方面，程序上主要审查案件的管辖权，实体上则审查犯罪的基本事实、情节及定性问题。经审查后，审查庭可做出不予起诉裁决、移送管辖至轻罪法庭和违警罪法庭裁决以及起诉裁决，达到分流处理案件之功能。

　2、德国。德国存在预审程序，但却废除了预审法官制度，其庭前程序最突出的特点是由庭审法官实施预审。详言之，即对检察官提起公诉的案件移送管辖法院后，法院并非立即开庭审判，而是启动一个决定是否开庭的程序，由庭审法官对起诉书和案卷材料做书面审查，从而避免不必要的开庭审理。

　庭审法官经过审查，如果认为被告人有足够的犯罪嫌疑，裁定开始审判程序；如果存在事实、证据或法律上的抗辩理由时，则可裁定拒绝开始审判程序。由于德国的预审程序由庭审法官主持，因而其排除预断原则未予贯彻，可以说，德国预审程序是最具有职权主义特征的预审程序。

　（三）日本型

　日本在战后吸收了英美法系对抗制因素并对传统职权主义刑事诉讼进行了改革，在起诉方式上实行起诉状一本主义，即起诉书中不附带可能使法官对案件产生先入为主观念的及其他物品，也不引用证据内容。同时，为了彻底贯彻排除预断原则，日本取消了法官预审制度，将起诉决定权和审判发动权完全委付给检察官。

　日本开庭审判前的准备程序最显著的特征就是明确区分为第一次公审期日以前的公审准备和第一次公审期日以后的公审准备。

　第一次公审期日以前的公审准备较为灵活，既有法院、检察官和辩护人分别进行的准备，也有控辩双方的协商。具体包括：“（1）控辩双方应尽快向对方提供阅览依法应当阅览的证据或物证的机会；（2）对传闻证据和证据调查的请求表示意见；（3）请求保全证据；（4）控辩双方就有关事项如为明确诉因或为明确争点等进行协商；（5）采取确保被告人到庭的措施；（6）法院就变更公审日期等征求控辩双方意见。”

　对于复杂案件或法庭认为有必要审理的案件，可以在第一次公审期日以后的任何时间启动一个准备程序，准备程序由主审法官主持，一般情况下，检察官、辩护人、被告人均应到场。其主要目的是明确争点，同时就庭审调查证据的顺序和方法等必要事项进行协商。

　通过以上对英、美、法、德、日五国庭前审查程序的比较考察，可以看出，英美型程序既有专门的法官预审，又实行预审法官和庭审法官相分离，从而排除庭审法官预断；法德型程序设有专门的预审程序，但因实行案卷移送，未排除庭审法官预断，可以说，其庭前程序依然固守职权主义模式；日本型程序实行起诉状一本主义，排除了法官预断，但缺乏法官实体性预审。由此可见，庭前审查程序的运作无法脱离特定的法律传统和诉讼文化背景，但从根本上讲，庭前审查程序的多样性最终取决于其在刑事诉讼中的地位和作用。英、美、法、德、日五国庭前程序尽管其运作细节有很大差异，但在庭前程序设置和运作的一般规律性问题上仍具有较大的共通之处，笔者拟在下文对公诉案件庭前审查程序的一般规律性问题予以透析。

　二、公诉审查程序一般法理之透析

　（一）公诉审查的性质、范围和内容

　公诉案件庭前审查程序，作为刑事诉讼连接起诉与审判的中间环节，是案件通向审判的闸门。为了保证庭审透明化，实现真正意义上的庭审实质性，庭前程序的运作便被赋予了很高期望，要求其在整个刑事诉讼中承载众多负担，这种负担在实质层面上是为庭审做好准备，因而一方面庭前程序绝不能代替庭审，另一方面它又不可脱节的服务于庭审，这种居间的诉讼地位决定了其在整个刑事诉讼中负担着特殊的使命。

　就审查的性质而言，庭前程序的设置必须具有质的规定性，即既要能有效防止法官先入为主，又要能为法官公正审判提供充分背景材料。据此，庭前程序审查的法律性质应是对案件的接受、审核，而并非审判，其任务是解决是否将被告人交付法庭审判以及案件是否符合开庭审判的条件，而不是确定被告人是否有罪。换言之，“刑事庭前审查程序也是一个冲突解决机制，但它不是对被告人最终是否定罪的裁判，而仅仅是在将被告人推向正式法庭审判之前设置的中间审查程序。”

　在审查的范围上，庭前程序也必须予以量化规定。如果过广地将庭前审查程序适用于各类公诉案件，势必造成诉讼程序的膨胀和诉讼资源的浪费，反之，若适用范围过窄，又有对被追诉人诉讼权利保护不力的嫌疑。为了调和这一矛盾，遵循“案件与程序相适应”的原则，只将其适用于重罪、性质恶劣或社会影响力大的案件，不失为明智之举。从上述对各国庭前程序的考察中，不难看出，其庭前程序一般也只适用于重罪案件，这是符合国际惯例的通行做法。

　在审查的内容上，有程序审和实体审之分。从英美法德等国通行做法看，为了实现庭前审查的过滤分流案件的目的，其审查范围一般不限于程序审，还在不同程度上对案件事实及相关法律问题进行实体性审查。但由于其庭前程序实行预审法官与庭审法官相分离，因而实体审并不影响排除预断原则的贯彻，反而有助于提高诉讼效率。所以，作为庭前程序，只要其设置合理，能够达到排除预断的功效，进行适当的实体审也未尝不可。但鉴于实体审弊端很多，应对这种审查做严格限定，具体而言，在以程序性事实为主的审查中，可对证据的合法性、充分性问题做适当实体审查，从而分流处理因证据不足或违法而提起诉讼的案件，达到节约诉讼成本之功效；同时，审查证据又很少涉及案件事实，因而也不影响排除预断原则的贯彻，应当说是一种较为可行之做法。

　（二）公诉审查的功能

　刑事庭前审查程序在整个刑事诉讼程序的运转中有着重要作用，其功能的多元化毋庸置疑，但对功能的基本表述却颇不一致。基于对英美法德日五国庭前程序的考察，笔者认为，就普遍意义上讲，庭前审查程序应该具备如下几项功能：

　（1）明确讼争要点的功能。通过上述对各国庭前审查程序的比较，可以看出，作为国家司法权运作体现的庭前程序，其仍具有诉讼结构的完整性，即程序中应有利益冲突的双方当事人以及中立的第三方参与，并在程序运行中由第三方对争议问题予以审查并做出裁断。如果控辩双方准备的诉讼资料内容复杂而未经整理，或者案件争点不明确或将没有争议的事实、证据全部留待庭审程序进行调查，势必造成庭审的盲目、拖沓和司法资源的不必要浪费，既有碍诉讼效率，又徒增当事人负担。所以，在法官的主持下，让控辩双方在开庭前即对事实和法律上的重点进行整理，去除无争议的问题，从而使庭审有针对性的围绕争议问题展开，便显得十分必要，也成为庭前程序必须履行的重要功能。

　（2）分流处理案件的功能。刑事案件的具体情况千差万变，所有案件都按同一程序处理显然会造成诉讼资源浪费，因此，庭前程序的一项重要功能，就是根据案件不同情况，对其分流处理。通过这种“过滤”使大量的轻罪或证据不足等不符合开庭条件的案件止于正式审判程序之处。同时，对于即将进入审判程序的案件，法院还应根据法律对不同审判程序设置的不同案件适用标准或条件，进行筛选，将其输送于不同的审判程序中，“这一分流过程是庭前审查程序的案件管理功能的体现，适应了现代诉讼程序设计多元化、合理化和精密化的需要。”

　（3）检验审查证据的功能。这一功能主要体现为对不合格证据的过滤功能。在庭前程序中，法官往往对控辩双方准备在法庭出示的证据材料进行前置性审查，以排除不具有证据能力的证据材料，使之不能在法庭上向裁判者出示。通过对不合格证据的过滤，使得法官或陪审团不被无关或相关性不大的证据材料蛊惑，从而避免了庭审中诉讼拖延。

　（4）抑制公诉权力的功能。刑事诉讼程序是国家与个人之间冲突的解决机制，在这场冲突中检警代表国家行使对犯罪进行追诉的权利，这种追诉权有着天然的扩张趋势，极易侵犯公民的基本权利。但在现代社会，“那些最为牢固确立下来的最为丰富的观念之一，就是个人拥有先于国家权力而存在并高于国家权力的权利。”

　因而为了防止国家追诉权滥用，保障被追诉者的权利免受公权力的肆意侵犯，在庭前程序中，法官要对公诉机关指控的事实、证据和强制措施等的合法性予以审查，形成监督制约之势，从而达到抑制公诉权力滥用之目的，实现司法制衡。

　（三）公诉审查的一般原则

　庭前程序不是法官恣意放任的个人表演，也不是控辩双方漫无边际的即兴发挥。相反，庭前程序的存在有其自身独立的价值，是在一定原则引导下运行的。具体说，庭前审查程序运行的一般原则应包括：

　（1）防止预断原则。庭前程序设置的一个基本动机就是防止法官先入为主，产生预断，从而影响裁判的公正性，因而这一原则应是庭前程序应有之义。因为“从裁判的正确性来说，法官有在调查早期形成结论并在以后遇到的证据冲突的考虑因素时仍维持原有结论的强烈趋势。这就可能轻率的做出结论，导致案件处理上的失误。”

　实践中，法官对案件的预断主要来自于庭前审查中接触的案卷材料，尤其是控方提交的涉及实体性问题的证据材料，这在法德型庭前程序中表现较为突出。因此，为了有效贯彻这一原则，除了法官自身素质改善外，对庭前程序设置及运作的制度性改革也成为不可忽视的因素。

　（2）程序公开原则。庭前审查程序作为刑事案件进入庭审的最后一道“过滤”程序，仍然具备基本的刑事构造，即在控辩双方的共同参与下，由预审法官主持进行。既然有诉讼双方的参与，就必然要求其过程公开、透明，以避免因法官依职权单独接触诉讼一方（尤其是控方）而导致的权力异化。程序公开的基本意义在于保证正义以看得见的方式表现出来，因而贯彻这一原则，必然要求在审查的环节、步骤、对象、内容乃至方式上全然公开，以增强裁决的透明度和社会的信任感。美国的庭前程序奉行“言词预审”，应当说是程序公开原则实施的典范。

　（3）平等对抗原则。由于刑事程序中控辩双方在取证能力及诉讼资源分配上实质不均，被告方在很大程度上居于不利境地，因而为了实现国家对天然弱势的被告方的特殊保护，在庭前程序中强调贯彻平等对抗原则便尤为必要。具体而言，控辩双方应当在诉讼地位上平等，都能平等的向法庭提交证据，双方都有义务应对方请求而展示其收集的证据材料，一切有利于或不利于被告方的证据，无论掌握在哪一方手里，都应在法官主持下审查、检验，以便于对方明确争点并为日后庭审述辩做好准备。从上文笔者对国外庭前程序的考察中，可以看出，在整体上，英美法系国家对这一原则的实现程度较大陆法系国家明显要高。应当说，在庭前程序中是否推行这一原则，已成为衡量各国刑事司法发展程度的重要标志之一。

　（4）促进效率原则。“所谓效率，即是以最小的资源耗费取得同样多的效果，或以同样的资源耗费取得更大效果。”

　就庭前审查程序而言，其设置的初衷便是为了发现并防止错误追究，提高诉讼效率。由于家追诉权具有天然扩张性，其行使极易导致对公民不合理、无根据的追诉，因而，在进入审判程序之前，即由庭前程序就追究的合法性、证据的充分性予以审查，并“截流”不当追诉，不仅有利于避免社会资源的浪费，也使得双方均能及时从高成本耗费的诉讼冲突中解脱出来，从而缩减刑事诉讼的经济成本和道德成本。

　总之，防止预断、程序公开、平等对抗、促进效率四项原则相辅相成，缺一不可，它们共同保证了刑事庭前审查程序多元价值的实现。

　（四）审查后的处理

　庭前审查是正式庭审的过滤器，这种过滤功能的实现有待于对具体案件的分流处理，从前文对国外庭前程序的考察中可以看出，在对经过预审审查的案件“何去何从”问题上，各国做法仍显示出普遍的规律性。详言之：如果法官认为控方证据充分，能够确认被告方有足够犯罪嫌疑时，即可裁定开启正式审判程序；如果法官认为控方证据不充分、不合理，而被告方又能找出合理依据反驳控方指控，即裁定拒绝开始正式审判程序；如果法官认为案件不属预审范畴而应按其它程序处理时，即可裁定将案件移送相关程序的法院处理。对于法官的上述行为，检察官享有不服抗告权，可通过各国普遍设置的救济程序申诉，但要受到较多司法限制。

　以上是笔者对公诉审查程序一般法理性问题的透析，这种透析应当服务于我国庭前审查程序的实践，故而笔者将在下文就我国庭前审查程序存在的问题做一探讨。

　三、我国公诉审查程序之评析

　（一）我国公诉审查程序的改革概况

　在我国原刑事诉讼庭前程序中，由于实行起诉的全案移送和法官庭前实体审制度，从而导致法官先入为主、庭审走过场等诸多弊端，并使法官的中立客观性受到损害。为此，1996年新刑诉法对庭前程序做出了较大改革，具体表现在：

　1、改变检察院起诉案件的移送方式，检察机关在起诉时除移送有明确指控事实的起诉书外，只需附“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”即可。

　2、法院开庭的条件不再是“犯罪事实清楚，证据确实充分”，而是只要有指控明确的起诉书，有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，法院就应决定开庭审判。

　3、审查后的处理，只规定符合开庭条件的应当决定开庭审判，废除了原刑诉法规定的法院退侦权和庭前要求检察院撤诉权。

　此外，为了进一步完善庭前程序，1998年1月19日最高人民法院等六机关颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《规定》）和1998年6月29日最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对庭前程序做了相当程度的补充规定。应当说，这些规定“其最大的优点就在于既向贯彻排除预断原则迈了一大步，有利于在一定程度上保证新庭审方式的‘程序公正’，又照顾了新旧制度的衔接以及目前司法的现实”，“不能不说有一定的‘制度创新’的价值。”

　但让人不无遗憾的是，我国立法规定及相关解释，由于规定过于简单，无实质性突破，从而在实践中滋生了新的制度性病灶。

　（二）我国公诉审查程序的缺陷

　首先，排除预断不能。庭前程序改革的初衷便是防止法官先

  

入为主，产生预断，但在我国，由于缺乏制度性支撑，这一目标难以实现。第一，我国未实行庭前审查法官与庭审法官相分离的制度，并且法院作为整体对案件行使审判权，缺乏真正意义上的“法官独立”，一般情况下由主审法官直接接触案卷材料，从而引发预断在形式上的可能性；第二，虽然新刑诉法规定，主审法官开庭前接触的案卷材料只限于起诉书及主要证据复印件、证据目录、证人名单和照片，意图达到程序审，避免庭审虚化。但在实践中，由于主要证据在很大程度上表现为被告人供述和辩解，并且其不可避免的要涉及细节性问题，法官为了“不打无准备之仗”，总是试图从这些细节中获取，“也就是说，法官庭前审查的内容及处理方式本身就不得不使法官超越形式而关注实质。”

　因而预断便在实质上产生了，并且这种预断很可能是扭曲的。

　其次，缺乏诉讼构造。我国庭前审查程序一般由主审法官就检察院提交的案卷材料进行审查，被告方很难介入这一程序并表达自己意见。同时，主审法官的审查一般仅限于书面审，未贯彻言词审理原则和诉前平等对抗原则。“从某种程度上说，我国庭前审查程序仅仅只是控方与法院对案件的惯例性的‘日常交接仪式’。”

　这种缺乏基本诉讼构造的庭前审查方式，必然对被追诉人一方不利，刑诉法保障人权的价值体现因此而形同虚设。

　第三，无法抑制公诉。孟德斯鸠曾说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”

　由于公诉权具有天然扩张性，极易侵害普通公民之私权利，因而对其形成制约之势便是国家权力划分当然之义。但在我国，由于庭前程序规定过于简单，正好缺乏这种制约权力。尽管《解释》第116条、117条、118条对公诉审查问题做了相关规定，但在实践中，法院对检察机关的指控，依然无法驳回或改变指控，又由于新刑诉法取消了法院的退侦权，从而使得法院难以拒绝开启审判程序，这无疑在很大程度上提高了公诉对审判的预决效力。我国这种有诉必审的审查方式实质造成了庭前审查的虚无化，排除了国家司法权对追诉权的监督和制约，难以防止错诉、滥诉，而且也无法保障被追诉人的基本人身自由和权利。

　第四，审查功能单一。从前文的比较考察中可以看出，国外庭前程序普遍承载着多项功能。我国庭前程序没有关于整理和明确诉讼争点等问题的制度设置，因而其功能非常单一，仅仅是为庭审做准备，以保证庭审的顺利进行，这与我国传统看法不无关系。传统理论认为，案件的实体问题应全部留到法庭上解决，法官在庭前程序中不应涉及实体问题；否则，就会使法官形成先入之见，导致庭审虚置，这种看法有失偏颇。其实，在庭前程序中设置其它功能，如整理和明确讼争要点，并非是将所有实体问题都置入这一程序，而只是为了明确、集中审理对象与范围。传统理论的误区造成了庭前程序功能定位的失误。

　第五，立法规定不明。根据我国刑诉法及《规定》和《解释》规定，辩护方在庭审前可了解控方诉讼、鉴定材料、证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，但立法对“主要证据”的范围未作明确界定。尽管《解释》对“主要证据”做了如下解释：“主要证据包括：（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（二）同种类多个证据中被确定为主要证据的；如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。但这种规定仍显宽泛，而且根据《规定》，检察院有权确定何为”主要证据“，人民法院不得以材料不足为由而不开庭审判，这意味着对”主要证据“，检察院可以自由把握。实践中，检察院经常将大量有利于被告方的关键证据不列入”主要证据“范围，以避免过早向辩护方亮出”底牌“，而法院对此也难以提出有约束力的异议，”这样，相对全面的接触证据变为较为片面的接触，所谓‘预断的扭曲’即可能产生“ 其结果，必然是损害了被告人的权益。

　最后，浪费诉讼资源。这体现在：第一，由于庭前程序缺乏对公诉权的制约，从而导致几乎所有提起公诉的案件只要在形式上符合要求，即使指控证据不足，也可畅通无阻的进入审判程序，这势必造成司法资源的不必要浪费；第二，由于庭前程序功能单一，难以达到分流、过滤案件之目的，从而使得没有必要或易于混淆视听的证据材料均被置于庭审中，增加审判压力，当法官因此难以驾驭时，可能反复开庭，导致诉讼拖延，浪费司法资源。

　综上，可以看出，由于我国庭前程序在设置上存在诸多缺陷，从而造成了刑事程序在公诉与审判之间的断层，并进而影响了整个诉讼机制的有效运转。

　四、我国公诉审查程序现状之深层原因分析

　从笔者前文的论述可以看出，尽管新刑诉法对庭前审查程序的改革做出了重大努力，但总体上说，这种改革是不成功的。理论界普遍认为，新的庭前审查，在很大程度上是“穿新鞋走老路”。

　实践中，“这一过程完成的状况远没有立法者当初设计修改程序时所设想与论证的那样完美，还有许多问题没有解决，还有许多规定没有得到落实，甚至还有一些地区的法院完全无法按照现行的刑诉法规定办案”。

　我国庭前程序改革的效果何以如此式微，笔者认为，主要有以下几方面的原因：

　1、立法原因

　新刑诉法150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”从这一对庭前程序的规定来看，只要检察院的起诉具备法定的程式，人民法院就应当将案件交付正式审判；在这里，法院既要对检察院的起诉予以审查，还要对审查合格的指控进行庭审准备。但是，到底是要把庭前程序设置为一个独立的案件消化程序，还是只将其设置成一个服务于正式审判的准备程序，也即在公诉审查与庭审准备孰轻孰重的问题上，立法意旨不甚清晰，似乎在刻意回避这一问题。而且，从这一规定可以看出，“立法一方面希望阻断控审之间的密切关系，一方面又不愿意付出由此而来的必然代价；一方面意图引进起诉书一本主义，却又不愿敞开审判的大门，这是一种尴尬的局面。”

　在这样的模糊状态下进行研究与探索，改革的目标也似乎变得越发不明确-到底为何修改庭前程序？仅仅是为了防止法官预断吗？还是单纯为加强庭前程序性审查而设置该程序？立法思路不清晰，改革目标不明确，其结果，必然导致具体的程序设置漏洞百出，从而影响整个庭前程序的司法运作。应当说，这种试图建立一种“折衷型”的庭前审查程序的目标，缺乏可操作性，因而出现司法实践中的诸多问题，便也不足为奇了。

　2、制度原因

　我国立法对庭前程序的改革，其意图在于避免庭审虚置，但旧有的制度性障碍却使这一目标难以实现。首先，我国没有确立“司法至上”的原则和体制，实行法院独立审判而非法官独立审判，法院被视为一个整体，个别法官不具有独立性，而且法院体制行政化，实行“司法工匠制”而非“大法官制”。法院内部结构的这种特点，加之院、庭长及审判委员会的作用，都会在一定的程度上形成对主审法官的制约，主审法官为了避免出现案件处理上的失误而受到领导“责难”，必然力求在庭审前接触最为完整的案卷材料，以增强处理案件的信心。其次，检察机关在移送案卷材料上可对“主要证据”自由把握，因而其可将全部证据都作为“主要证据”而将其复印件和其它案卷材料一并移送法院，这正好适应了法官上述迫切的心理需求。毫无疑问，这种“不谋而合”的做法，损失了司法的权威，但却又很难说其违反程序。可见，制度设置的不足必然使立法规定的运行置于尴尬境地。

　3、观念原因

　观念指导行动。在传统的刑事诉讼法理中，崇尚安全，重实体轻程序一直是支撑我国刑事司法运行的基本观念。尽管现行立法对这种失之偏颇的观念予以矫正，更加强调程序运作的现实重要性，但“我们必须看到，在我国目前和今后相当长时期的实际生活中，从总的情况看，在社会价值观上，程序还很难和实体抗衡……”，“发现实体真实，实现实体公正，在目前（以及在可预测的今后相当长时期内），还是我国刑事诉讼最基本的价值追求。”

　这种根深蒂固的传统价值观念，在很大程度上成为制约现行立法运行的“瓶颈”，这在庭前程序中表现得尤为突出。因为主审法官觉得“只有认真研读全卷证据后心里才踏实，尤其是对那些重大复杂的案件。”

　囿于这种意念，法官便很难仅仅依靠日后庭审提供的材料定案，其行为不自觉的就会延伸到庭前程序之外一切能获得有效的领域。

　4、资源原因

　资源包括人的资源和物的资源，我国现阶段这两种资源都比较匮乏。就前者而言，我国由于文化传统和因素等影响，民主化程度发展较低，司法人员的业务素质和法治观念也基本上落后于法治现代化的要求，精英型的法官阶层还不具备，这种参差不齐的执法队伍及其相对滞后的执法水平便对庭前审查程序的严格运行提出了强有力的挑战；就后者而言，一个现实的问题就是，对于经济不发达地区的检察机关来说，复印件的使用提高了诉讼成本，显得过于奢侈，因而为了缩减日复一日的复印件所耗费的巨大开支，其宁可不复印而仍然直接移送案卷材料原本，这势必对法官正确审理案件造成不当影响，但现实地说，却也是一个短时期内难以彻底解决的问题。

　从以上的分析可以看出，我国庭前审查程序存在的诸多缺陷有着深层次的原因，这些原因的客观限制决定了我国庭前审查程序的改革和完善，不可能机械地模仿国外做法，而只能立足于本国法治国情的实际，逐步推进。

　五、完善我国公诉审查程序之构想

　（一）基本思路-建构适合我国国情的庭前程序

　通过前述分析可以看出，我国现行立法对公诉案件庭前审查程序的规定弊端很多，难以正确发挥庭前程序在整个刑事诉讼中的应有作用，因而，完善这一程序便显得十分必要；但在如何完善庭前程序的问题上，理论界的看法却颇不一致。对此，笔者认为，要从真正意义上完善我国的公诉审查程序，必须切实考虑以下几方面的因素：

　1、公平、有序和效率。“诉讼程序的真正永恒的生命基础就在于它的公平、秩序和效率”，这是任何程序设计和运作所必须具备的基本价值。庭前程序在整个刑事诉讼的运转中有着极为重要的作用，因而建构和完善我国庭前程序必须充分重视这些价值得到真正体现；否则，庭前程序只能沦为空洞的外壳，难以经受司法实践的考验。

　2、本国法治实践。这是庭前程序设置的立足点。笔者在前文已经分析了造成我国庭前审查制度现状之原因，由于这些原因在短时期内难以克服，因而试图超越这些原因的限制而同时建立一种又能具有可操作性的庭前程序，似乎很不现实。

　3、国外立法经验。这是庭前程序设置的重要依托。由于国外在这一程序的设计上较为完善，对于实现法庭审判的公正具有重要意义，因而我国在建构新的庭前程序时，应当予以借鉴。但由于具体的法治环境不同，我国难以建构如同国外的预审程序，因为最重要的制度性障碍是：首先，国外预审法院与审判法院彼此之间是独立的，但在我国，基层人民法院承担绝大部分案件的审判工作，在其下再无治安法院一类更基层的法院设置，因此在基层法院之外设置预审机构进行预审是不现实的；其次，在同一法院内部，由于法院的行政体制及院、庭长的影响，使预审法官难以在实质上独立于庭审法官，其不可避免的要在案件处理中交换意见，以利于案件处理，由于排除预断在实质上难以达到，因而在法院内部设置预审机构也是枉然；此外，分设预审机构的做法加重了法院的审判负担，造成资源耗用的增加，不具有实践的可行性。因此，国外的立法经验仅具有借鉴意义。

　基于以上分析，笔者认为，突破我国现行法律框架和法治大环境而建立一种全新的庭前程序，不符合我国现阶段的具体国情，实践起来也是难上加难，因而只具有理论探讨之价值。要从真正意义上完善我国的庭前审查程序，则应在借鉴国外先进立法经验的基础上，立足本国具体的法治实践，并以刑事诉讼公平与效率的价值追求为目标，来构建适合我国国情的庭前审查程序。对此笔者提出如下构想。

　（二）庭前审查程序的运作模式

　1、原则问题。

　首先，庭前程序的启动。基于审判权的被动性和消极性，庭前程序的启动权只应赋予控方；在我国只有经人民检察院申请，才能对案件开始庭前审查程序，法官不得依职权主动启动这一程序。

　其次，庭前程序的适用范围。对于进入庭前审查程序的案件范围，可将其限定为案情复杂、性质恶劣或者社会影响力大的刑事案件，对于案情较为简单或者情节较轻的案件，可赋予检察官以自由裁量权以决定是否进行庭前审查。若其决定不进行这一程序，可直接进入审判程序。

　最后，庭前程序的审查主体。庭前审查应由主审法官以外的法官主持进行，以防止出现先定后审，影响法庭审判的实效化和审判公正。为此，必须配套出台相关法律或行政措施，禁止审前法官与庭审法官交换意见，禁止法院行政首长在审前法官与庭审法官之间作协调沟通，以真正达到排除预断之效。

　2、具体运作。

　在庭前审查程序的具体运作上，可按如下步骤进行：

　首先，对公诉机关指控材料进行审查。由于庭前审查程序是决定检察机关是否有合理根据将被告人交付审判的诉讼活动，旨在实现对案件的过滤，所以应当赋予审前法官一定程度的实体审查权，这就需要对检察机关移送材料的范围重新做出界定。具体而言，检察机关必须移送反映下列内容的材料：控方掌握的有利于或不利于被告方的证据，控方将要证明的事实，控方将要求法官从证据中得出不利于被告方的法律推论或意见，庭审中将要提出的人证和物证，控方证人出庭的时间和地点以及是否要求辩护方展示证据等。审前法官在此基础上对下列事项予以审查：起诉书是否符合法律要求，本院对案件有无管辖权，对证据关联性、合法性及证人资格的初步审查，对案件法律适用问题的审查以及对被告人所适用的强制措施的审查等。需要明确的是，审前法官对证据事实和法律适用的审查应当是初步的，只需确信案件达到交付审判的标准即可；否则，就可能与庭审重复，造成诉讼脱延。

　在对公诉机关移送材料进行初步审查之后，审前法官应将控方指控材料复件送达被告方，要求其在指定期间做出答辩，并告知其在庭审前和法庭审判阶段所享有的诉讼权利，如申请回避权、律师帮助权等。在此期间，如果被告方做出有罪答辩，则审前法官可直接将案件移送庭审法官予以审判；如果被告方做出无罪或罪轻的答辩，则其答辩书必须体现以下内容：主要抗辩理由，对控方指控存在分歧的主要问题，辩护方针对指控提出的证据不足、管辖错误的异议，提出证据展示的请求，保全和排除证据的申请，辩护方提出的人证和物证等。

　由于庭前程序毕竟不同于审判程序，它对于被告人不具有最终意义，故而庭前审查的性质和地位决定了它在保障最低公正标准的前提下，更注意对诉讼效率的追求。正基于此，我国庭前程序应采取以书面为主、言词为辅的方式进行审查，即一般情况下，审前法官在收到被告方提交的答辩状后，应结合前述控方材料，采用书面方式审查，以决定是否开启正式审判程序。具体而言，其可做出如下决定：（一）根据审查结果，认为对被告方有足够指控时，可做出开始审判程序的决定；（二）如果指控的犯罪行为或事实不成立，可裁定终止诉讼；被告人在押的，应立即释放；（三）对于起诉证据不充分的，可建议检察机关补充侦查，检察机关不同意的，可裁定驳回起诉；（四）对于程序违法的，可裁定该程序及相应证据材料无效，由违反程序一方承担不利后果。

　如果审查的案件社会影响力大，或者被告方没有辩护人，或者审前法官认为控辩双方证据存在重大疑问，或者出现其它原因时，则审前法官可指定特定日期，召开一个由控辩双方同时参加的审前会议，集中解决法庭审判前应解决的下列诸多问题：决定是否开庭审判及是否改变管辖，整理和明确讼争要点，解决证据保全、证据可采性、证据展示及其它有关证据的法律问题，案件分流及审理案件适用何种程序，协商确定审判日期等。必要时，还可传唤证人出庭质证，或就法律问题展开辩论。审前法官在此基础上做出的决定具有约束力；法庭审判时，对于庭前程序中已经确立的事项，除非出现新的法定事由，不得再次争议或任意变更。

　（三）审前程序中的证据展示

　在前述关于庭前程序构想的讨论中，由于证据展示问题尤为重要且较为复杂，因而为了更好地完善我国庭前审查程序，使庭审真正走向实质化，笔者在此对证据展示问题做进一步探讨。

　证据展示，“是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他的信息，从而为审判做准备”，它“作为一种搜集证据的方法，是审判前在控诉方与辩护方之间进行的交换”，对于明确案件事实真相，保障辩护权及提高诉讼效率都具有非常重要的意义。就我国的证据展示而言，似应包括以下内容：

　1、展示的时间和地点。作为一种正式的证据展示程序，其应当在庭前程序中，由审前法官主持进行。展示的日期宜在被告方收到控方指控材料复件后、法庭审判5日以前进行，这样既给控辩双方以证据展示的准备时间，又可以使各自在对方违背展示义务的情况下，有请求法院命令强制展示的救济机会。

　2、展示的双向义务。即证据展示应是双向的。公诉人有义务应辩护方请求向其展示可能影响定罪或量刑的一切有利于被告人的证据，其中主要包括：被告人供述，被告人犯罪记录，勘验检查笔录，实验报告以及控方证人的先前陈述。辩护方同时也有义务向公诉方展示相关证据，如辩护方拟在法庭上用作抗辩理由的证据，如不再犯罪现场、缺乏责任能力、正当防卫、紧急避险等情形。总之，在我国，“由于诉讼中公诉方拥有对于被告方的天然优势地位，因此在证据展示中，决定了它应当负有证据展示的主要责任。”

　3、展示的监督和救济。为了保证控辩双方证据展示之顺利进行，审前法官有必要通过行使司法审查权，对双方的展示行为起到监督和制约作用。具体而言，对于经一方申请要求另一方应当展示的证据，而对方不予展示的，法院可命令其强制展示；对于公诉方和辩护律师没有依法进行展示的证据，不允许在法庭上出示，即使出示也不应认定；对于在法庭审理中，经公诉人和辩护律师申请，可做出延期审理的决定。通过上诉监督、制约机制，可以规范控辩双方的展示行为，既有利于庭前审查的顺利进行，又可为日后正式庭审奠定基础，从而在最终效果上有助于刑事诉讼公平与效率双重价值目标的实现。

　上文是笔者对刑事公诉案件庭前审查程序的一点粗浅研究和思考。毋庸置疑，庭前审查程序在整个刑事诉讼的运行中都有着极为重要的地位和作用，对于刑事审判的顺利进行乃至司法资源的优化利用都具有重要意义。但囿于我国旧有的司法体制和传统观念，现行立法框架内庭前程序依然呈现“病态”，既影响立法改革的效果，又影响司法活动的实际效益，并日益成为制约刑事审判乃至整个刑事诉讼制度科学化的“瓶颈”。因而，要合理的设置和运作这一程序，必须立足本国实际，着眼于整个司法制度的改革和司法体制的转变，并应在借鉴国外先进立法经验的基础上，兼顾公平与效率的双重价值目标，逐步推进。唯此，庭前程序的改革才可能出现实质性突破。

　中文参考文献

　论著：

　1、陈光中《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版。

　2、宋英辉、吴宏耀《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社今年版。

　3、龙宗智《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社今年版。

　4、龙宗智《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版。

　5、左卫民《价值与结构-刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版。

　6、陈瑞华《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。

　7、徐静村主编《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版。

　8、樊崇义主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社今年修订版。

　9、（日）田口守一著、刘迪等译《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版。

　10、（法）卡斯东·斯特法尼等著，罗结珍译《法国刑事诉讼法精义》（下），中国政法大学出版社1998年版。

　11、（法）孟德斯鸠著《论法的精神》（上），商务印书馆1961年版。

　12、（德）约阿希姆·赫尔曼《德国刑事诉讼法典》（中译本），中国政法大学出版社1995年版。

　：

　1、汪建成、杨雄“比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造”，载《中国刑事法杂志》今年第6期。

　2、甄贞“论刑事诉讼庭前审查程序的改革”，载《诉讼法学、司法制度》今年第7期。

　3、宋英辉、陈永生“刑事案件庭前审查及准备程序研究”，载《政法论坛》（中国政法大学学报）今年第4期。

　4、陈永革“论主要证据”，载《法学研究》1999年第2期。

　　福建省龙岩市新罗区人民法院·郑志峰