论没收追缴赃款赃物的程序及救济手段_刑事诉讼论文
内容摘要：本文通过对没收追缴赃款赃物的程序探讨、基于有处罚就有救济的法理的内在要求，分析我国刑事诉讼中的没收追缴赃款赃物的程序，以是否给予当事人以充分的救济手段为标准衡量我国刑事诉讼法中关于这一方面的规定是否合理，同时提出笔者的观点。
关键词：赃款赃物，程序，救济手段，管辖
我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令赔偿；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。从此引申出一条刑事司法原则即对犯罪分子违法所得和供犯罪使用的本人财产予以追缴、没收的原则。由于这一原则的执行，关系到国家权利能否正当运作，并直接涉及基本人权，必须从操作程序上对没收、 追缴行为进行规范。 但我国相关法律目前对此规定尚不具体，因此，有必要就此进行研讨，为完善立法提供参考、
一、没收、追缴赃款、赃物行为的定性。笔者认为，要研究、确立没收、追缴赃款、赃物行为的合法程序，保证该行为依法运作。必须先对这个行为的属性进行正确的定位，再以此为基础来讨论实施该行为的程序。现在，司法界有人认为，追缴被告人的违法所得、没收违禁品和供犯罪使用的本人财产是公安机关、安全机关、人民检察院或者人民法院依据刑事诉讼法授予的权力而实施的刑事司法行为。①学理界则有人认为，没收、追缴行为属于行政强制措施k.笔者基本赞同没收、追缴赃款、赃物行为属于刑事司法行为，而不是行政强制措施。理由如下：1、没收、追缴赃款、赃物的行为的依据的是《刑法》，而不是依据行政法；2、没收、追缴赃款、赃物的行为是与追究犯罪行为连在一起的，从刑法、刑事诉讼法的角度来讲，没有对犯罪行为的追究就没有赃款、赃物及其没收、追缴可言；3、根据有关法律的规定，人民法院在刑事判决的判决主文中应当对没收、追缴赃款、赃物进行宣判，如果是行政强制措施，则不属于人民法院的职权范围： 4、刑事诉讼法对没收、追缴赃款、赃物有基本规定。 故笔者认为此种行为系刑事司法行为。
但是需要明确指出的是，这种刑事司法行为不是一般意义上、公、检、 法机关都可以实施的刑事司法行为，它只能是法院针对涉及款物的犯罪行为进行的具体刑事裁判行为、 它是法院认定犯罪、处罚犯罪的法律裁决的有机组成。因为对任何一个涉及赃款、赃物的犯罪行为，如果只对犯罪人的人身自由或生命给予刑事处罚，不对犯罪所非法占有、携取的赃款、赃物没收、追缴，犯罪行为给社会所造成的物质上的损失就没能得到必要的挽回，这样的刑事裁决是不完整和缺乏公正性的。
结合司法实践，对没收、追缴行为定性还需要明确的一个问题是，当行政机关对一个治安或者行政案件作了没收、追缴违法所得等行政处罚后，又发现该案已构成犯罪，然后将案件移送司法机关处理。此时的没收违法所得行为是否属于刑事司法行为呢？笔者认为，这时的移送应当是案件管辖的移送，随着案件管辖权发生变化，原作出行政处罚的机关己没有管辖权，所作出的没收、追缴非法所得的行政处罚决定对行政相对人不发生法律效力。只有等司法机关处罚该案后再作决定。司法机关对该案处理的结果不外两种情况：一是无罪； 二是有罪。如果司法机关认为有罪，原行政机关作出的没收、追缴违法所得的行政处罚应不再执行，因为这时的行政机关已没有管辖权，应由人民法院以刑事判决书对没收、追缴赃款、赃物作出判决并依此执行； 如果司法机关认为不构成犯罪的，案件重新由原行政机关处罚。 故如果一个作过治安行政处罚的案件后来被司法机关确定为构成犯罪，那么，该案的没收、追缴赃款、赃物也属刑事司法行为。
二、没收、追缴赃款、赃物的操作程序。
首先，没收、追缴赃款、赃物的行为操作程序的开始，应当以生效裁判作为法律依据。由于没收、追缴赃款、赃物的行为不仅是一般意义上的刑事司法行为，而且是一种具体的刑事裁判行为。虽然《刑法》第六十四条规定了没收、 追缴赃款、赃物的法律原则。但这一原则的执行必须与司法实践中的个案的处理相结合，如果不这样，这个规定在实践中是无法操作的。可以认为生效的裁判文书是法律规定和个案处理相结合的结果，离开个案生效的裁判谈没收、追缴赃款、赃物是没有意义的。同时没收、追缴行为也是没有执行依据的。
其次，从现有的法律规定看，决定没收、追缴赃款、赃物只能是生效的裁判文书。《刑法》第六十四条规定了没收、追缴赃款、赃物的对象规定为犯罪分子，根据我国刑事诉讼法中第十二条的规定，未经人民法院依法判决有罪的，对任何人都不得确定有罪，故可以推导出《刑法》第六十四条规定的犯罪分子应当是人民法院宣判有罪的人。我国《刑事诉讼法》第一百九十八条规定，人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，除依法返还被害人的外，一律没收，上缴国库。六部门关于《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的规定（以下简称规定）第四十八条也是规定在人民法院作出生效判决后再予以追缴、没收、上缴国库。由此，可以认为，现行有关法律及司法解释规定没收、追缴赃款、赃物行为，必须在人民法院作出生效的裁判文书以后，并以该判决作为执行的法律依据。
既然没收、追缴赃款、赃物是刑事司法行为，又是具体的刑事裁判行为，那么在人民法院未作出生效的裁判文书之前，该案的被告人、犯罪嫌疑人还不是法律上的罪犯，与犯罪行为有联系的赃物、赃款还不是犯罪意义上的赃物、赃款。因为赃物、赃款是只有在判决被告人、犯罪嫌疑人是犯罪分子后，并且是犯罪分子违法所得或供犯罪所用的本人财产才是赃物：赃款。因此，从学理上讲，如果在侦查、审查起诉阶段，被告人、犯罪嫌疑人未经审判就对被告人、犯罪嫌疑人的财物进行没收、追缴是与我国刑事诉讼法所肯定的任何人未经人民法院审判，得认为是罪犯的原则相悖的。当然这并不是说在判决作出的程序中，不可以对与犯罪嫌疑人、被告人有关的款、物进行限制或采取防范措施。但是，侦查、审查起诉阶段对犯罪嫌疑人、被告人款、物的“没收、追缴”，只是一种临时性的查封、扣押行为，是进一步追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的需要。此外，人民法院作出判决被告人有罪后， 若该判决尚未生效，亦不能对被告人的财物进行没收、追缴。
再次，没收、追缴赃款、赃物的执行机关应当是人民法院，而不是公安机关、国家安全机关和人民检察院。我国《刑事诉讼法》第一百九十八条规定，人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。《解释》第二百九十三条规定，对于查封、扣押的赃款、赃物依法不移送的，人民众院作出判决生效以后，由原审的人民法院通知查封、扣押的机关上缴国库，同时将通知及判决书送达有关财政机关。《规定》第四十八条也规定在人民法院作出生效判决后再予以追缴、没收、上缴国库，查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回执。因此，从上述 的有关规定来分析，没收、追缴赃款、赃物的执行机关应当是人民法院。公安机关、国家安全机关和人民检察院只有查封、扣押等侦查手段、强制手段，而没有对赃款、赃物的实质性的处分权。
总之，笔者认为无论从现有的法律规定，还是从法理来分析，没收、造缴赃款、赃物的依据只能是生效的裁判文书。如果人民法院的判决中对被告人的违法所得及供犯罪所用的财物没有作出没收、追缴，上缴国库的判决。那么公安、检察机关就不能擅自对被告人的财物进行没收、追缴。缺乏生效判决的没收、追缴行为，是没有法律效力的行为。当然对没收、追缴赃款、赃物的执行机关只能是人民法院，其它机关可以受人民法院的委托执行没收、追缴，但不能擅自没收、追缴。
综上所述，笔者认为，没收、追缴赃款、赃物的运作程序，先是人民法院对没收、追缴赃款、赃物作出判决；在判决生效后由人民法院通知查封、扣押机关或冻结赃款、赃物所在的金融机构；然后再由查封、扣押机关或冻结赃款、赃物所在的金融机构执行没收、追缴赃款、赃物，上缴国库；最后，有关的执行机关要向人民法院送交执行回单。
三、对没收、追缴赃款、财物的不当行为的救济手段。没收、追缴赃款、赃物是一种刑事处罚。有处罚，就有实体和程守上不当的可能。因此法律上救济手段的设立是程序正当机制的法理要求，也是通过当事人的救济手段来限制和监督国家机关正确行使权力。如果按司法实践部门有人认为的那样，公安机关的这种没收、追缴行为是与法院判决没收、追缴的刑事裁判行为同类的刑事司法行为，就会可能出现这样的问题：一旦法院没有认同公安机关的没收、追缴行为，在生效的判决书中没有对没收、追缴赃款、赃物作出判决。这样就导致在刑事诉讼程序上，被告人因为法院没有对没收、追缴赃款、赃物的判决，而不能对不当的没收、追缴赃款、赃物提出上诉。而在行政法意义上又因为不是行政处罚行为，又不能对没收、追缴赃款、赃物提法出行政复议和行政诉讼，最后只有国家机关的没收、追缴的强制性行为， 没有当事人的救济手段，无形中剥夺了当事人的救济权利，这很容易导致国家机关的权力过度膨胀，受不到应有的监督和制约，经国家权力的不当运作留下不应有的空间。同时从学理上讲，这也是违背有处罚就应有救济的原则。
笔者认为，在刑事案件中，没收、追缴赃款、赃物不仅是一般意义上的刑事司法行为， 而且是一种具体的刑事裁判行为，人民法院一定要在判决主文中对没收、追缴赃款、赃物作出判决，这样被告人有了司法救济手段，即可以通过上诉等合法权利的行使实现救济的目的。
四、处理赃款、赃物的特别程序。《刑法》第六十四把没收、追缴赃款、赃物的对象规定为犯罪分子，而根据我国《刑事诉讼法》规定，未经人民法院判决有罪、任何人都不得确定有罪。由此，可以推导出《刑法》第六十四条规定的犯罪分子应当是人民法院宣判有罪的人。但根据《刑事诉讼法》第十五条第五款的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事责任。也就是说，由于刑事责任追究的对象实际是不存在，法院不可能对死亡的犯罪嫌疑人、被告人作出有罪并没收、追缴赃款、赃物的判决。在这种情况下，对与死亡的犯罪嫌疑人、被告人的行为有关的款、物，应当如何处理呢？ 《解释》第二百九十四条规定，因犯罪嫌疑人死亡，公安机关、检察机关申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款等金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件，人民法院应当经过阅卷、审查有关证据材料作出裁定。笔者认为《解释》这样的规定似有不妥，与法院只能对犯罪分子而不是犯罪嫌疑人作出没收、追缴赃款、赃物的裁判法律精神相悖。因为未经人民法院宣判有罪的人，都不应认定为有罪的人，公安机关、检察机关应当撤消案件、不起诉。死亡的犯罪嫌疑人，虽然有可能就是犯罪分子，但由于不再对其追诉，因此，他不是法律意义上—的罪犯，也就不能把与其生前行为有联系的款、物，认定为是犯罪行为的赃款、赃物，当然也就不宜以法院判决的形式子以没收、追缴。对于这种特殊的情况，在实践中似乎不应以刑事裁判的行为进行处理，可否考虑用行政行为进行处理。因为，一是在这种情况下无法进行刑事审判，无法作出法律上的判决。但犯罪嫌疑人、被告人死亡，并非可以就此对其作出无罪的判决。不予追究死亡者的刑事责任，并不等于死亡的犯罪嫌疑人、被告人的行为没有社会危害，并与—定的款、物有联系，他们的行为仍有可能是违法的。对此，行政机关在职权范围内有权作出行政处罚，因为司法机关已经撤消、不起诉、终止审理该案件。原来的行政机关有了管辖权，就有权作出行政处罚。二是能保正当事人的救济权利。当行政机关作出行政处罚行为时，死亡的行政相对人的继承人继承了行政相对人的救济权利。因此，以行政的手段来处理死亡的犯罪嫌疑人、被告人的赃款、赃物，从法理和法律规定上均能说的通。
参考文献：
1、详见《刑事审判参考》2000年第3辑，高憬宏评论销售假冒注册商标案。
2、详见高铭喧主编的《中国刑法学》、 策262页、 中国人民大学出版社l 989年版。
内容摘要：本文通过对没收追缴赃款赃物的程序探讨、基于有处罚就有救济的法理的内在要求，分析我国刑事诉讼中的没收追缴赃款赃物的程序，以是否给予当事人以充分的救济手段为标准衡量我国刑事诉讼法中关于这一方面的规定是否合理，同时提出笔者的观点。
关键词：赃款赃物，程序，救济手段，管辖
我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令赔偿；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。从此引申出一条刑事司法原则即对犯罪分子违法所得和供犯罪使用的本人财产予以追缴、没收的原则。由于这一原则的执行，关系到国家权利能否正当运作，并直接涉及基本人权，必须从操作程序上对没收、 追缴行为进行规范。 但我国相关法律目前对此规定尚不具体，因此，有必要就此进行研讨，为完善立法提供参考、
一、没收、追缴赃款、赃物行为的定性。笔者认为，要研究、确立没收、追缴赃款、赃物行为的合法程序，保证该行为依法运作。必须先对这个行为的属性进行正确的定位，再以此为基础来讨论实施该行为的程序。现在，司法界有人认为，追缴被告人的违法所得、没收违禁品和供犯罪使用的本人财产是公安机关、安全机关、人民检察院或者人民法院依据刑事诉讼法授予的权力而实施的刑事司法行为。①学理界则有人认为，没收、追缴行为属于行政强制措施k.笔者基本赞同没收、追缴赃款、赃物行为属于刑事司法行为，而不是行政强制措施。理由如下：1、没收、追缴赃款、赃物的行为的依据的是《刑法》，而不是依据行政法；2、没收、追缴赃款、赃物的行为是与追究犯罪行为连在一起的，从刑法、刑事诉讼法的角度来讲，没有对犯罪行为的追究就没有赃款、赃物及其没收、追缴可言；3、根据有关法律的规定，人民法院在刑事判决的判决主文中应当对没收、追缴赃款、赃物进行宣判，如果是行政强制措施，则不属于人民法院的职权范围： 4、刑事诉讼法对没收、追缴赃款、赃物有基本规定。 故笔者认为此种行为系刑事司法行为。
但是需要明确指出的是，这种刑事司法行为不是一般意义上、公、检、 法机关都可以实施的刑事司法行为，它只能是法院针对涉及款物的犯罪行为进行的具体刑事裁判行为、 它是法院认定犯罪、处罚犯罪的法律裁决的有机组成。因为对任何一个涉及赃款、赃物的犯罪行为，如果只对犯罪人的人身自由或生命给予刑事处罚，不对犯罪所非法占有、携取的赃款、赃物没收、追缴，犯罪行为给社会所造成的物质上的损失就没能得到必要的挽回，这样的刑事裁决是不完整和缺乏公正性的。
结合司法实践，对没收、追缴行为定性还需要明确的一个问题是，当行政机关对一个治安或者行政案件作了没收、追缴违法所得等行政处罚后，又发现该案已构成犯罪，然后将案件移送司法机关处理。此时的没收违法所得行为是否属于刑事司法行为呢？笔者认为，这时的移送应当是案件管辖的移送，随着案件管辖权发生变化，原作出行政处罚的机关己没有管辖权，所作出的没收、追缴非法所得的行政处罚决定对行政相对人不发生法律效力。只有等司法机关处罚该案后再作决定。司法机关对该案处理的结果不外两种情况：一是无罪； 二是有罪。如果司法机关认为有罪，原行政机关作出的没收、追缴违法所得的行政处罚应不再执行，因为这时的行政机关已没有管辖权，应由人民法院以刑事判决书对没收、追缴赃款、赃物作出判决并依此执行； 如果司法机关认为不构成犯罪的，案件重新由原行政机关处罚。 故如果一个作过治安行政处罚的案件后来被司法机关确定为构成犯罪，那么，该案的没收、追缴赃款、赃物也属刑事司法行为。
二、没收、追缴赃款、赃物的操作程序。
首先，没收、追缴赃款、赃物的行为操作程序的开始，应当以生效裁判作为法律依据。由于没收、追缴赃款、赃物的行为不仅是一般意义上的刑事司法行为，而且是一种具体的刑事裁判行为。虽然《刑法》第六十四条规定了没收、 追缴赃款、赃物的法律原则。但这一原则的执行必须与司法实践中的个案的处理相结合，如果不这样，这个规定在实践中是无法操作的。可以认为生效的裁判文书是法律规定和个案处理相结合的结果，离开个案生效的裁判谈没收、追缴赃款、赃物是没有意义的。同时没收、追缴行为也是没有执行依据的。
其次，从现有的法律规定看，决定没收、追缴赃款、赃物只能是生效的裁判文书。《刑法》第六十四条规定了没收、追缴赃款、赃物的对象规定为犯罪分子，根据我国刑事诉讼法中第十二条的规定，未经人民法院依法判决有罪的，对任何人都不得确定有罪，故可以推导出《刑法》第六十四条规定的犯罪分子应当是人民法院宣判有罪的人。我国《刑事诉讼法》第一百九十八条规定，人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，除依法返还被害人的外，一律没收，上缴国库。六部门关于《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的规定（以下简称规定）第四十八条也是规定在人民法院作出生效判决后再予以追缴、没收、上缴国库。由此，可以认为，现行有关法律及司法解释规定没收、追缴赃款、赃物行为，必须在人民法院作出生效的裁判文书以后，并以该判决作为执行的法律依据。
既然没收、追缴赃款、赃物是刑事司法行为，又是具体的刑事裁判行为，那么在人民法院未作出生效的裁判文书之前，该案的被告人、犯罪嫌疑人还不是法律上的罪犯，与犯罪行为有联系的赃物、赃款还不是犯罪意义上的赃物、赃款。因为赃物、赃款是只有在判决被告人、犯罪嫌疑人是犯罪分子后，并且是犯罪分子违法所得或供犯罪所用的本人财产才是赃物：赃款。因此，从学理上讲，如果在侦查、审查起诉阶段，被告人、犯罪嫌疑人未经审判就对被告人、犯罪嫌疑人的财物进行没收、追缴是与我国刑事诉讼法所肯定的任何人未经人民法院审判，得认为是罪犯的原则相悖的。当然这并不是说在判决作出的程序中，不可以对与犯罪嫌疑人、被告人有关的款、物进行限制或采取防范措施。但是，侦查、审查起诉阶段对犯罪嫌疑人、被告人款、物的“没收、追缴”，只是一种临时性的查封、扣押行为，是进一步追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的需要。此外，人民法院作出判决被告人有罪后， 若该判决尚未生效，亦不能对被告人的财物进行没收、追缴。
再次，没收、追缴赃款、赃物的执行机关应当是人民法院，而不是公安机关、国家安全机关和人民检察院。我国《刑事诉讼法》第一百九十八条规定，人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。《解释》第二百九十三条规定，对于查封、扣押的赃款、赃物依法不移送的，人民众院作出判决生效以后，由原审的人民法院通知查封、扣押的机关上缴国库，同时将通知及判决书送达有关财政机关。《规定》第四十八条也规定在人民法院作出生效判决后再予以追缴、没收、上缴库，查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回执。因此，从上述 的有关规定来分析，没收、追缴赃款、赃物的执行机关应当是人民法院。公安机关、国家安全机关和人民检察院只有查封、扣押等侦查手段、强制手段，而没有对赃款、赃物的实质性的处分权。
总之，笔者认为无论从现有的法律规定，还是从法理来分析，没收、造缴赃款、赃物的依据只能是生效的裁判文书。如果人民法院的判决中对被告人的违法所得及供犯罪所用的财物没有作出没收、追缴，上缴国库的判决。那么公安、检察机关就不能擅自对被告人的财物进行没收、追缴。缺乏生效判决的没收、追缴行为，是没有法律效力的行为。当然对没收、追缴赃款、赃物的执行机关只能是人民法院，其它机关可以受人民法院的委托执行没收、追缴，但不能擅自没收、追缴。
综上所述，笔者认为，没收、追缴赃款、赃物的运作程序，先是人民法院对没收、追缴赃款、赃物作出判决；在判决生效后由人民法院通知查封、扣押机关或冻结赃款、赃物所在的金融机构；然后再由查封、扣押机关或冻结赃款、赃物所在的金融机构执行没收、追缴赃款、赃物，上缴国库；最后，有关的执行机关要向人民法院送交执行回单。
三、对没收、追缴赃款、财物的不当行为的救济手段。没收、追缴赃款、赃物是一种刑事处罚。有处罚，就有实体和程守上不当的可能。因此法律上救济手段的设立是程序正当机制的法理要求，也是通过当事人的救济手段来限制和监督国家机关正确行使权力。如果按司法实践部门有人认为的那样，公安机关的这种没收、追缴行为是与法院判决没收、追缴的刑事裁判行为同类的刑事司法行为，就会可能出现这样的问题：一旦法院没有认同公安机关的没收、追缴行为，在生效的判决书中没有对没收、追缴赃款、赃物作出判决。这样就导致在刑事诉讼程序上，被告人因为法院没有对没收、追缴赃款、赃物的判决，而不能对不当的没收、追缴赃款、赃物提出上诉。而在行政法意义上又因为不是行政处罚行为，又不能对没收、追缴赃款、赃物提法出行政复议和行政诉讼，最后只有国家机关的没收、追缴的强制性行为， 没有当事人的救济手段，无形中剥夺了当事人的救济权利，这很容易导致国家机关的权力过度膨胀，受不到应有的监督和制约，经国家权力的不当运作留下不应有的空间。同时从学理上讲，这也是违背有处罚就应有救济的原则。
笔者认为，在刑事案件中，没收、追缴赃款、赃物不仅是一般意义上的刑事司法行为， 而且是一种具体的刑事裁判行为，人民法院一定要在判决主文中对没收、追缴赃款、赃物作出判决，这样被告人有了司法救济手段，即可以通过上诉等合法权利的行使实现救济的目的。
四、处理赃款、赃物的特别程序。《刑法》第六十四把没收、追缴赃款、赃物的对象规定为犯罪分子，而根据我国《刑事诉讼法》规定，未经人民法院判决有罪、任何人都不得确定有罪。由此，可以推导出《刑法》第六十四条规定的犯罪分子应当是人民法院宣判有罪的人。但根据《刑事诉讼法》第十五条第五款的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事责任。也就是说，由于刑事责任追究的对象实际是不存在，法
院不可能对死亡的犯罪嫌疑人、被告人作出有罪并没收、追缴赃款、赃物的判决。在这种情况下，对与死亡的犯罪嫌疑人、被告人的行为有关的款、物，应当如何处理呢？ 《解释》第二百九十四条规定，因犯罪嫌疑人死亡，公安机关、检察机关申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款等金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件，人民法院应当经过阅卷、审查有关证据材料作出裁定。笔者认为《解释》这样的规定似有不妥，与法院只能对犯罪分子而不是犯罪嫌疑人作出没收、追缴赃款、赃物的裁判法律精神相悖。因为未经人民法院宣判有罪的人，都不应认定为有罪的人，公安机关、检察机关应当撤消案件、不起诉。死亡的犯罪嫌疑人，虽然有可能就是犯罪分子，但由于不再对其追诉，因此，他不是法律意义上—的罪犯，也就不能把与其生前行为有联系的款、物，认定为是犯罪行为的赃款、赃物，当然也就不宜以法院判决的形式子以没收、追缴。对于这种特殊的情况，在实践中似乎不应以刑事裁判的行为进行处理，可否考虑用行政行为进行处理。因为，一是在这种情况下无法进行刑事审判，无法作出法律上的判决。但犯罪嫌疑人、被告人死亡，并非可以就此对其作出无罪的判决。不予追究死亡者的刑事责任，并不等于死亡的犯罪嫌疑人、被告人的行为没有社会危害，并与—定的款、物有联系，他们的行为仍有可能是违法的。对此，行政机关在职权范围内有权作出行政处罚，因为司法机关已经撤消、不起诉、终止审理该案件。原来的行政机关有了管辖权，就有权作出行政处罚。二是能保正当事人的救济权利。当行政机关作出行政处罚行为时，死亡的行政相对人的继承人继承了行政相对人的救济权利。因此，以行政的手段来处理死亡的犯罪嫌疑人、被告人的赃款、赃物，从法理和法律规定上均能说的通。
参考文献：
1、详见《刑事审判参考》2000年第3辑，高憬宏评论销售假冒注册商标案。
2、详见高铭喧主编的《中国刑法学》、 策262页、 中国人民大学出版社l 989年版。
内容摘要：本文通过对没收追缴赃款赃物的程序探讨、基于有处罚就有救济的法理的内在要求，分析我国刑事诉讼中的没收追缴赃款赃物的程序，以是否给予当事人以充分的救济手段为标准衡量我国刑事诉讼法中关于这一方面的规定是否合理，同时提出笔者的观点。
关键词：赃款赃物，程序，救济手段，管辖
我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令赔偿；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。从此引申出一条刑事司法原则即对犯罪分子违法所得和供犯罪使用的本人财产予以追缴、没收的原则。由于这一原则的执行，关系到国家权利能否正当运作，并直接涉及基本人权，必须从操作程序上对没收、 追缴行为进行规范。 但我国相关法律目前对此规定尚不具体，因此，有必要就此进行研讨，为完善立法提供参考、
一、没收、追缴赃款、赃物行为的定性。笔者认为，要研究、确立没收、追缴赃款、赃物行为的合法程序，保证该行为依法运作。必须先对这个行为的属性进行正确的定位，再以此为基础来讨论实施该行为的程序。现在，司法界有人认为，追缴被告人的违法所得、没收违禁品和供犯罪使用的本人财产是公安机关、安全机关、人民检察院或者人民法院依据刑事诉讼法授予的权力而实施的刑事司法行为。①学理界则有人认为，没收、追缴行为属于行政强制措施k.笔者基本赞同没收、追缴赃款、赃物行为属于刑事司法行为，而不是行政强制措施。理由如下：1、没收、追缴赃款、赃物的行为的依据的是《刑法》，而不是依据行政法；2、没收、追缴赃款、赃物的行为是与追究犯罪行为连在一起的，从刑法、刑事诉讼法的角度来讲，没有对犯罪行为的追究就没有赃款、赃物及其没收、追缴可言；3、根据有关法律的规定，人民法院在刑事判决的判决主文中应当对没收、追缴赃款、赃物进行宣判，如果是行政强制措施，则不属于人民法院的职权范围： 4、刑事诉讼法对没收、追缴赃款、赃物有基本规定。 故笔者认为此种行为系刑事司法行为。
但是需要明确指出的是，这种刑事司法行为不是一般意义上、公、检、 法机关都可以实施的刑事司法行为，它只能是法院针对涉及款物的犯罪行为进行的具体刑事裁判行为、 它是法院认定犯罪、处罚犯罪的法律裁决的有机组成。因为对任何一个涉及赃款、赃物的犯罪行为，如果只对犯罪人的人身自由或生命给予刑事处罚，不对犯罪所非法占有、携取的赃款、赃物没收、追缴，犯罪行为给社会所造成的物质上的损失就没能得到必要的挽回，这样的刑事裁决是不完整和缺乏公正性的。
结合司法实践，对没收、追缴行为定性还需要明确的一个问题是，当行政机关对一个治安或者行政案件作了没收、追缴违法所得等行政处罚后，又发现该案已构成犯罪，然后将案件移送司法机关处理。此时的没收违法所得行为是否属于刑事司法行为呢？笔者认为，这时的移送应当是案件管辖的移送，随着案件管辖权发生变化，原作出行政处罚的机关己没有管辖权，所作出的没收、追缴非法所得的行政处罚决定对行政相对人不发生法律效力。只有等司法机关处罚该案后再作决定。司法机关对该案处理的结果不外两种情况：一是无罪； 二是有罪。如果司法机关认为有罪，原行政机关作出的没收、追缴违法所得的行政处罚应不再执行，因为这时的行政机关已没有管辖权，应由人民法院以刑事判决书对没收、追缴赃款、赃物作出判决并依此执行； 如果司法机关认为不构成犯罪的，案件重新由原行政机关处罚。 故如果一个作过治安行政处罚的案件后来被司法机关确定为构成犯罪，那么，该案的没收、追缴赃款、赃物也属刑事司法行为。
二、没收、追缴赃款、赃物的操作程序。
首先，没收、追缴赃款、赃物的行为操作程序的开始，应当以生效裁判作为法律依据。由于没收、追缴赃款、赃物的行为不仅是一般意义上的刑事司法行为，而且是一种具体的刑事裁判行为。虽然《刑法》第六十四条规定了没收、 追缴赃款、赃物的法律原则。但这一原则的执行必须与司法实践中的个案的处理相结合，如果不这样，这个规定在实践中是无法操作的。可以认为生效的裁判文书是法律规定和个案处理相结合的结果，离开个案生效的裁判谈没收、追缴赃款、赃物是没有意义的。同时没收、追缴行为也是没有执行依据的。
其次，从现有的法律规定看，决定没收、追缴赃款、赃物只能是生效的裁判文书。《刑法》第六十四条规定了没收、追缴赃款、赃物的对象规定为犯罪分子，根据我国刑事诉讼法中第十二条的规定，未经人民法院依法判决有罪的，对任何人都不得确定有罪，故可以推导出《刑法》第六十四条规定的犯罪分子应当是人民法院宣判有罪的人。我国《刑事诉讼法》第一百九十八条规定，人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，除依法返还被害人的外，一律没收，上缴国库。六部门关于《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的规定（以下简称规定）第四十八条也是规定在人民法院作出生效判决后再予以追缴、没收、上缴国库。由此，可以认为，现行有关法律及司法解释规定没收、追缴赃款、赃物行为，必须在人民法院作出生效的裁判文书以后，并以该判决作为执行的法律依据。
既然没收、追缴赃款、赃物是刑事司法行为，又是具体的刑事裁判行为，那么在人民法院未作出生效的裁判文书之前，该案的被告人、犯罪嫌疑人还不是法律上的罪犯，与犯罪行为有联系的赃物、赃款还不是犯罪意义上的赃物、赃款。因为赃物、赃款是只有在判决被告人、犯罪嫌疑人是犯罪分子后，并且是犯罪分子违法所得或供犯罪所用的本人财产才是赃物：赃款。因此，从学理上讲，如果在侦查、审查起诉阶段，被告人、犯罪嫌疑人未经审判就对被告人、犯罪嫌疑人的财物进行没收、追缴是与我国刑事诉讼法所肯定的任何人未经人民法院审判，得认为是罪犯的原则相悖的。当然这并不是说在判决作出的程序中，不可以对与犯罪嫌疑人、被告人有关的款、物进行限制或采取防范措施。但是，侦查、审查起诉阶段对犯罪嫌疑人、被告人款、物的“没收、追缴”，只是一种临时性的查封、扣押行为，是进一步追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的需要。此外，人民法院作出判决被告人有罪后， 若该判决尚未生效，亦不能对被告人的财物进行没收、追缴。
再次，没收、追缴赃款、赃物的执行机关应当是人民法院，而不是公安机关、国家安全机关和人民检察院。我国《刑事诉讼法》第一百九十八条规定，人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款、赃物及孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。《解释》第二百九十三条规定，对于查封、扣押的赃款、赃物依法不移送的，人民众院作出判决生效以后，由原审的人民法院通知查封、扣押的机关上缴国库，同时将通知及判决书送达有关财政机关。《规定》第四十八条也规定在人民法院作出生效判决后再予以追缴、没收、上缴国库，查封、扣押机关应当向人民法院送交执行回执。因此，从上述 的有关规定来分析，没收、追缴赃款、赃物的执行机关应当是人民法院。公安机关、国家安全机关和人民检察院只有查封、扣押等侦查手段、强制手段，而没有对赃款、赃物的实质性的处分权。
总之，笔者认为无论从现有的法律规定，还是从法理来分析，没收、造缴赃款、赃物的依据只能是生效的裁判文书。如果人民法院的判决中对被告人的违法所得及供犯罪所用的财物没有作出没收、追缴，上缴国库的判决。那么公安、检察机关就不能擅自对被告人的财物进行没收、追缴。缺乏生效判决的没收、追缴行为，是没有法律效力的行为。当然对没收、追缴赃款、赃物的执行机关只能是人民法院，其它机关可以受人民法院的委托执行没收、追缴，但不能擅自没收、追缴。
综上所述，笔者认为，没收、追缴赃款、赃物的运作程序，先是人民法院对没收、追缴赃款、赃物作出判决；在判决生效后由人民法院通知查封、扣押机关或冻结赃款、赃物所在的金融机构；然后再由查封、扣押机关或冻结赃款、赃物所在的金融机构执行没收、追缴赃款、赃物，上缴国库；最后，有关的执行机关要向人民法院送交执行回单。
三、对没收、追缴赃款、财物的不当行为的救济手段。没收、追缴赃款、赃物是一种刑事处罚。有处罚，就有实体和程守上不当的可能。因此法律上救济手段的设立是程序正当机制的法理要求，也是通过当事人的救济手段来限制和监督国家机关正确行使权力。如果按司法实践部门有人认为的那样，公安机关的这种没收、追缴行为是与法院判决没收、追缴的刑事裁判行为同类的刑事司法行为，就会可能出现这样的问题：一旦法院没有认同公安机关的没收、追缴行为，在生效的判决书中没有对没收、追缴赃款、赃物作出判决。这样就导致在刑事诉讼程序上，被告人因为法院没有对没收、追缴赃款、赃物的判决，而不能对不当的没收、追缴赃款、赃物提出上诉。而在行政法意义上又因为不是行政处罚行为，又不能对没收、追缴赃款、赃物提法出行政复议和行政诉讼，最后只有国家机关的没收、追缴的强制性行为， 没有当事人的救济手段，无形中剥夺了当事人的救济权利，这很容易导致国家机关的权力过度膨胀，受不到应有的监督和制约，经国家权力的不当运作留下不应有的空间。同时从学理上讲，这也是违背有处罚就应有救济的原则。
笔者认为，在刑事案件中，没收、追缴赃款、赃物不仅是一般意义上的刑事司法行为， 而且是一种具体的刑事裁判行为，人民法院一定要在判决主文中对没收、追缴赃款、赃物作出判决，这样被告人有了司法救济手段，即可以通过上诉等合法权利的行使实现救济的目的。
四、处理赃款、赃物的特别程序。《刑法》第六十四把没收、追缴赃款、赃物的对象规定为犯罪分子，而根据我国《刑事诉讼法》规定，未经人民法院判决有罪、任何人都不得确定有罪。由此，可以推导出《刑法》第六十四条规定的犯罪分子应当是人民法院宣判有罪的人。但根据《刑事诉讼法》第十五条第五款的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事责任。也就是说，由于刑事责任追究的对象实际是不存在，法院不可能对死亡的犯罪嫌疑人、被告人作出有罪并没收、追缴赃款、赃物的判决。在这种情况下，对与死亡的犯罪嫌疑人、被告人的行为有关的款、物，应当如何处理呢？ 《解释》第二百九十四条规定，因犯罪嫌疑人死亡，公安机关、检察机关申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款等金融机构，将该犯罪嫌疑人的存款、汇款等上缴国库或者返还被害人的案件，人民法院应当经过阅卷、审查有关证据材料作出裁定。笔者认为《解释》这样的规定似有不妥，与法院只能对犯罪分子而不是犯罪嫌疑人作出没收、追缴赃款、赃物的裁判法律精神相悖。因为未经人民法院宣判有罪的人，都不应认定为有罪的人，公安机关、检察机关应当撤消案件、不起诉。死亡的犯罪嫌疑人，虽然有可能就是犯罪分子，但由于不再对其追诉，因此，他不是法律意义上—的罪犯，也就不能把与其生前行为有联系的款、物，认定为是犯罪行为的赃款、赃物，当然也就不宜以法院判决的形式子以没收、追缴。对于这种特殊的情况，在实践中似乎不应以刑事裁判的行为进行处理，可否考虑用行政行为进行处理。因为，一是在这种情况下无法进行刑事审判，无法作出法律上的判决。但犯罪嫌疑人、被告人死亡，并非可以就此对其作出无罪的判决。不予追究死亡者的刑事责任，并不等于死亡的犯罪嫌疑人、被告人的行为没有社会危害，并与—定的款、物有联系，他们的行为仍有可能是违法的。对此，行政机关在职权范围内有权作出行政处罚，因为司法机关已经撤消、不起诉、终止审理该案件。原来的行政机关有了管辖权，就有权作出行政处罚。二是能保正当事人的救济权利。当行政机关作出行政处罚行为时，死亡的行政相对人的继承人继承了行政相对人的救济权利。因此，以行政的手段来处理死亡的犯罪嫌疑人、被告人的赃款、赃物，从法理和法律规定上均能说的通。
参考文献：
1、详见《刑事审判参考》2000年第3辑，高憬宏评论销售假冒注册商标案。
2、详见高铭喧主编的《中国刑法学》、 策262页、 中国人民大学出版社l 989年版。
张旭 黄品旭