行政诉讼法修改的视点和方向_行政诉讼论文
修改的必要性
（一）从现行法制的不充分性看修改行政诉讼法的必要性
近期以来，关于修改行政诉讼法的各种见解纷纷出笼。归纳起来，关于现行行政诉讼法的不足，主要有如下三个方面：
1.权利救济的机会受到制约，起诉要件过于严格或者不明确
起诉条件的苛刻和受案范围的狭窄，被认为是我国现行行政诉讼制度的一大缺陷——由于对具体行政行为性、原告适格、被告适格等的诉讼要件进行限制性规定，使得行政诉讼不能很好地实现其权利救济功能。
2.无法适应不断增加的社会需求
（1）新型行政诉讼的出现——曾经从事行政诉讼法立法的学者、实务家付出了大量的心血，但是，其当时的立法设想并不能穷尽无限丰富的行政纠纷实践形态。伴随着行政需要的增大和行政作用的多样化，出现了在传统的行政诉讼的框架内并不一定能够应对的新的纷争类型，有必要在实体法以及程序法层面分别作出应对，如环境行政诉讼等，急需在法律上予以明确定位。
（2）从彻底贯彻法的支配的必要性的角度来看，确立对行政立法、行政等所谓抽象行政行为的司法审查制度，具有极其重要的意义，同时也是极其重要的研究课题。对于实践中和理论界提出的这种主张，需要从立法政策学的角度进行探讨和应对。
（3）行政纷争的增多，亟须拓展和强化救济途径，而救济制度的不充分性带来的社会性扭曲，例如人们对信访的过度期待等，急需通过法制度的修改加以矫正和完善，尤其是处理好确保司法说最后一句话的机会和明确其界限的关系，完善通过实体法的完善来解决纷争的配套机制。
3.对当事人行使起诉权、申请撤诉权、和解权和上诉权有诸多限制
现行法律对当事人行使起诉权、申请撤诉权、和解权和上诉权都有诸多限制。这些限制在某种程度上影响了行政诉讼制度的发展，违背了诉讼规律，导致行政诉讼案件数量少，原告胜诉率低，没有充分发挥行政诉讼所应有的合法性监督功能。为此，需要在强化司法对行政的统制功能的方向上进行行政诉讼制度改革，使行政诉讼活性化。
（二）从行政诉讼的目的看修改的必要性
我国行政诉讼法的立法目的为：保证人民法院正确、及时审理行政案件；保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。其中包含了行政诉讼的两个重要目的——统制行政活动的合法性和对权利利益的救济。
1.从统制行政活动的合法性来看行政诉讼法修改的必要性
通过司法权来抑制行政权，形成抑制和均衡的统治体系，实现对权利和自由的保障，是宪政理念的内在要求。从对行政活动的合法性统制的视点来看，行政诉讼应当成为对行政的统制功能中具有拘束力的重要统制手段。在现实的权力运作中，如何充实司法对行政的统制功能的问题，应当成为探讨行政诉讼法修改问题的出发点。
2.从救济权利利益来看行政诉讼法修改的必要性
在现行制度下，只有其合法权益受到具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织才能利用行政诉讼制度。根据人民主权或者主权在民的原理，应当扩大原告适格，使团体诉讼制度化，拓展诉讼类型，充实客观诉讼，提高对于行政裁量的司法审查的实效性。而前述诸多要求，皆需要进一步深入研究。
修改的视点
行政诉讼法的修改当然是必须推进的课题，包括学界在内所提出的各种修改意见，我想也有许多是值得肯定的。不过，将问题全部予以明确并展开讨论，与基于现实制度建构的行政诉讼法的运用和修改毕竟不是同一个层次的问题。对于法制度改革来说，实务界与学界之间富有成效的意见交换是重要的基础支撑，但试拟稿之类的课题招投标乃至研究、起草的过程也有必要实行公开、透明、公正的程序，尤其在宏大的法修改项目立项论证中，必须确立必要性和可行性论证的制度。行政诉讼法的修改至少应当确立如下视点：
（一）全面修改的必要性探讨
1.充分利用现有资源的评价分析
在评判现有制度之前，首先要充分了解和把握现有制度状况，地评价现有制度资源，找出问题症结，看一看是制度资源匮乏，还是制度资源过剩而导致碰撞、抵触，抑或是制度资源被闲置不用？经过分析、评价，才能了解到底需要在多大程度上修改现行行政诉讼法。根据分析、评价的结果不同，其结论也是各异的。值得强调的是，我国行政诉讼法尽管存在一定的问题，但是，其中很多是可以通过法规范解释学的运用、修改行政实体法抑或修改诉讼法的个别条款来解决的问题。全面推翻现有规范，颠覆性的修改方式当然不宜采取；不考虑现有制度基础，生搬硬套国外的经验或者制度的所谓修改建议，也是值得商榷的。
2.现行诉讼法的解释适用与行政诉讼制度状况的改善
不仅行政法学者对各种各样的“行政行为”、“具体行政行为”的概念进行解释论上的扩大尝试，而且最高人民法院的司法解释亦先后尝试了对“具体行政行为”的严格定义和放弃定义而使用“行政行为”的用语，试图尽量在法规范的解释运用层面扩展原告适格。所有这些尝试或者努力，都在一定程度上改变或者弥补了现行诉讼法规范的不足。换言之，解释适用在一定程度上能够弥补现行法规范的不足，并且，法解释的理论和实践经验也是需要重点提倡和大力培养的。很显然，法修改的方法，宜于在解释适用实在无法解决的根本性问题的解决方面，或者大量的解释适用需要综合协调之际使用。
（二）确保接受司法审查的权利
司法不是万能的。法院并不能解决行政与公民、法人或者其他组织之间的所有纷争。有些纷争也许并不能全部作为权利义务的关系来把握，因而不适于法院来予以解决。但是，在宪政体制下，确保公民、法人或者其他组织接受司法审查的权利，却是必要且重要的理念。为了在实质上保障接受司法审查的权利，就有必要满足 “救济的实效性”、“救济规则的明确性”、“武器的对等性”等要件。不具有实效性则是没有意义的，救济规则若不明确，就不知道在怎样的情况下到哪里寻求救济，实际上并不能得到救济。并且，基于公平原则，在行政诉讼那样双方当事人的力量悬殊的情况下，为使两者在同一地位进行争议，“武器”的对等性是不可或缺的。
（三）行政诉讼的特殊性与司法对行政的统制功能的强化
在现代国家，通过司法权的行使，维持抑制、均衡的统治体系，对于实现权利和自由保障，具有重要的意义。但是，强调司法对行政的统制功能的强化，决不可以无视行政诉讼的特殊性。
（四）如何确保切实的救济
还有一个不可忽视的视点，即如何确保行政诉讼法的解释适用合法、合理，确保实效性的司法对行政的统制。这就要求树立全局观念，与其他法领域的完善相联系，做好制度之间的协调、整合工作。
1.提高法官的行政法和行政诉讼法的专门知识涵养
既然制约行政权的行使、进行权利救济的必要性将不断增强，那么，全面、系统、扎实地了解和掌握行政法和行政诉讼法的法律工作者的增加就成为必要。承担行政案件审理的法官，应是熟知行政事务并精通诉讼事务，且对行政法、行政诉讼法以及行政诉讼本质具有深刻领会的专家。因此，有必要考虑在司法考试和国家公务员考试中加大行政法尤其是行政争讼法的比重，在高校法学中进一步充实行政法和行政诉讼法的课程安排。
2.司法救济之前的相关行政程序和争讼制度的完善和强化
（1）使行政听证程序以及行政复议程序中的主持人更加具有第三者的性质，使行政程序及行政复议程序中律师的介入日常化。
（2）应当强化行政机关的准司法功能，以实现迅速的、确实的审理判断。此外，信访等相关制度的完善，与司法救济相并列，相互补充，也是重要的。必须正确认识信访、复议乃至adr等制度对权利救济所发挥的作用，切不可颠倒因果关系，认为它们损害了司法权的威信。
（3）强化行政机关首长的法律责任，切实解决行政裁判执行难。建立拒不执行裁判的公告制度和刑事问责制度，都必须与有关规范的修改和完善相配合。
修改的方向
（一）行政诉讼法的理念
1.行政诉讼的公共性价值
公民、法人和其他组织通过行政诉讼的形式来主张权利、自由，不应当仅仅作为与单纯的私人利益相关的事情来把握。在裁判过程之中，进行公正的权利、自由的主张，谋求对违法行为的纠正以及权利救济，其本身就具有实现公共性价值的一面。以这样的认识为前提，为争议行政所实施的行为的合法性而提起行政诉讼，纠正违法的行为，不仅仅对于原告来说是有意义的，而且有利于防止同样的违法行为继续发生，对于社会全体来说也具有重大的意义。换言之，每个人分别提起的行政诉讼，同样具有实现公共利益的重要价值。
就行政诉讼进行考察时，就必须不问个人、企业，而将其作为关系到全体国民的课题来认识。迄今为止的行政诉讼，总起来说是由立于社会弱者地位的个人提起的，并且这种行政诉讼的重要性今后也将越来越高。可以预测，我国企业利用行政诉讼的情形将会有所增加，行政诉讼的制度和理论也必须应对这种变化。
2.行政诉讼是权力分立理念的制度体现
在现代国家，为了有效地实现司法权对行政权的监督和制约，迅速且公正地救济权利和利益，必须重视行政诉讼（包括争议国家赔偿等的诉讼）在整个司法审查制度中的地位。尊重个人的原理和主权在民的原理，既是现代国家所依据而成立的基本原理，也应是我国行政诉讼法的基本理念。
（二）使行政诉讼更加便利
行政诉讼不仅胜诉率低，而且花费时间长，长此以往，使得行政诉讼几乎不能发挥统制行政活动的功能。因此，行政诉讼法的修改和行政诉讼制度改革，其发展方向应当是使更多的行政诉讼被提起，并且，出现更多的原告胜诉判决。
1.行政诉讼的入口要件的扩展
（1）扩大行政诉讼受案范围。谈起诉讼范围的扩大，人们几乎异口同声地强调应将所有国家公权力主体与公民、法人和其他组织之间发生的公法上的所有争议，纳入行政诉讼的范围，换句话说，所有行使公权力的主体都应接受法院的司法审查。这种主张经不起推敲。首先，“均纳入行政诉讼的范围”本身就是不可能的，它忽略了权利救济体系的相互补充和资源整合的重要意义。并不是只有“均纳入”才有利于权利利益救济，有时利用其他机制寻求救济，或许会更便捷、更经济、更充分；其次，特别主张“将抽象行政行为纳入行政诉讼范围”，而没有附加相应的限制条件，其显然忽略了“抽象行政行为”也包括行政法规这一现实，忽略了现有权力配置不是单纯修改行政诉讼法就能解决的这一现实，忽略了司法权对行政权的法律统制本身具有一定的界限。再次，特别主张“对内部行政行为提供司法救济”，则在两个方面值得商榷：其一，“内部行政行为”这个概念是不能成立的，可以说“内部行为”，而不能说“内部行政行为”；其二，对内部行为提供司法救济，而不加任何限制，实际上是忽略了行政的特殊性和行政诉讼的特殊性的结果，也是对司法权的界限认识不够的表现。简而言之，行政诉讼受案范围应当扩大，但是，必须基于扎实的、深入的研究，循序渐进地展开。
（2）拓宽原告适格。有人主张，应从行政诉讼制度上实现对原告资格的拓宽，实现从现行的“法定权利”标准向“法律上的利益”标准迈进。同时，行政诉讼的被告应界定为“以自己的名义作出行政行为，又能够独立承担行政责任的主体”。从比较法的角度来看原告适格的拓宽问题，很明显，这种主张值得进一步探讨的余地非常大。诚然，从世界范围看，在原告适格、诉的利益方面，“大致说来，呈现出‘从权利到利益’的变迁”的倾向。在这层意义上，我国拓宽原告适格，向“法律上的利益”标准迈进是符合世界潮流的。但是，我们不能无视发达诸国相关法律规范的完备性以及我国相关法律规范的相对滞后性，甚至存在法律规范阙如的情形。我一贯坚信，从行政诉讼制度上实现对原告适格的拓宽，切实保障当事人的诉权，应当是行政诉讼法修改的一个重要出发点和目的归宿。不过，有关诉的利益和原告适格的研究，还面临着诸多课题。例如，具体应当如何架构相应的制度？“法律上的利益”和“法律上值得保护的利益”有何不同？应如何区分？为什么目标只是“法律上的利益”，而不是“事实上的利益”？等等，都需要结合实践中产生的问题从理论深层予以回答。
（3）起诉期限的延长。现行法规定，自知道作出具体行政行为之日起，经过3个月后，便不能提起行政诉讼。人们普遍认为这种法定期限太短了，应当进行修改，以减轻原告的负担，使其容易提起诉讼。但是，应当延长为6个月，还是延长为一年，甚至规定在“重大的违法”的情况下为2年等，有各种不同的见解，尚需根据行政诉讼的特点进一步进行深入研究。
2.诉讼过程中的权利义务配置
（1）说明义务与证据出示（举证责任倒置）——纠正不对称的对策。在行政诉讼中，当事人双方的地位本来就是不对等的。因此，对作为被告的行政主体方面，原则上应当赋课出示证据的义务，同时，若存在证据的篡改等情形时，应当以严厉的处罚来对待。进而，行政主体对行政相对人负有主动地说明其所实施行为的理由的义务和职责。法院为了确保两者的地位在实质上的对等性，如果法律关系不明确的话，应当随时进行诉讼指挥，令被告行政主体方面提出证据。关于这一点，我国行政诉讼法已有相应规定，但尚需进一步明确化。
（2）职权主义。现行法以辩论主义为前提。从彻底贯彻“法的支配”和“法治主义”的观点来看，应当像德国那样，使法院能够审理原告并未主张的违法性。换言之，法院不仅审理原告主张的违法理由，而且也能够以职权审查其他的违法理由。以职权调查的证据的内容，通过辩论而得以明确。原告希望的话，也可以通过辩论的方式进行审理。
（3）简易程序。行政诉讼不适用简易程序的规定，显然不利于经济、便捷、快速地解决行政纷争。从权利救济的实效性和经济性的角度考虑，应当确立独任制等行政诉讼简易程序。
3.扩大行政诉讼的受案范围与权力配置问题
修改行政诉讼法，扩大行政诉讼的受案范围成为理论界和实务界的共识。行政诉讼的受案范围和原告适格的范围应当相应拓宽，这是毫无疑问的。可是，目前的许多主张中透露出概念的模糊性，目标的笼统性，标准的概括性等特点。这种现象实际上警示我们要认真地分析所谓扩大行政诉讼受案范围的主张，尤其是必须慎重地思考行政权和司法权的配置问题。
考虑权力配置问题，也许有必要探讨美国模式的行政委员会或者英国模式的行政裁判所的制度。这两种制度都表明，对于行政侵权的救济并不是由司法权独占，行政权或者位于行政权和司法权之间的合议制的机关，对于由行政造成的权利利益的侵害，发挥着重要的保护和救济作用。
比较法的视角，可以给我们提供诸多思考，让我们对笼统地扩大行政诉讼的受案范围论有个冷静的思考。可以肯定的是，扩大行政诉讼的受案范围是世界性的发展趋势，但是，将行政主体的所有行为作为诉讼对象的做法是不可取的。具体扩大到什么范围，扩大到什么程度，如何扩大，则都是必须仔细探讨的问题。
4.诉讼类型的多样化——临时救济的活用
作为现代的多样的行政纷争的解决手段和行政违法的纠正手段，行政诉讼在诉讼类型方面不能适应。例如，在现行的行政诉讼中，原则上不承认临时的救济（执行不停止原则）。在实体审理的场合，应当重视接受司法审查的权利、权利救济的实效性，使诉讼类型多样化，修改相应的条款，明文承认中止行政行为执行的诉讼等临时救济。
关于临时的救济，应当设计这样的制度：在不停止具体行政行为的执行将给原告带来不可恢复的重大不利时，在不给行政带来严重障碍的限度内，原则上承认执行停止。在这方面，美国判例所确立的临时救济的要件值得我们参考：（1）难以恢复的损害的存在；（2）在本案诉讼中胜诉的预测；（3）临时的救济所带来的对行政活动的阻碍的程度。
（三）行政法院的设置问题
有人认为我国行政审判体制不仅缺乏独立性，也未顾及行政诉讼的专业性要求；建立行政法院，改革行政审判体制既可弥补行政诉讼专业性的不足，也有利于提升行政审判机关的独立地位。关于建立行政法院的问题，必须在慎重、认真、深入研究的基础上进行探讨。设置行政法院的必要性、可行性都需要认真探讨，行政法院的定位论也需要深入研究。司法组织的制度改革，不应对国外的经验或者理论生搬硬套地引进。当然，强化审理行政案件的法官的专门性，确立审判体制的独立性和专业性，这应当是我国修改行政诉讼的重要方向之一。
（四）行政诉讼与和解的问题
在行政诉讼中，原告和被告两者本来从起初就是不对等的，将“平等”的“和解”方式用于不对等的主体之间的纷争解决，其结果很难期待平等。因此，由司法对行政进行统制，不得和解的原则是应当坚持的，所谓应当取消“行政诉讼不适用调解原则”的主张是不可取的。行政诉讼的特殊性决定了“和解”只能是不得和解的原则的“例外”。从行政诉讼解决争议的目的看，只要将权利救济作为行政诉讼的首要目的，调解或者和解是必要的。尤其是对于裁量性行政行为，在裁量的范围内应当能够和解，起码应当允许法院对行政案件的调解。
杨建顺