悬赏作证是否可取_刑法论文
所谓悬赏作证，简言之就是利用某种报酬奖赏，要求别人作有利于自己的证词。尽管悬赏形式各异但目的无非有二：其一，悬赏别人作虚假的有利于己的证词，也即对方并不知实情，但在报酬的诱惑下作了对方捏造的，有利于对方的证词。其二，悬赏别人如实陈述其所知，也即对方知有利于己的实情，但因为某种原因不愿披露，而想通过悬赏让他陈述出来。就第一种情况，我国刑法和刑事诉讼法都对其合法性与否作了明确的规定。“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、鉴定、记录、翻译、意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”熜谭ǖ谌百零五条牎耙员┝ν胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上有期徒刑”，熜谭ǖ谌百零七条牎爸と酥ぱ员匦朐诜ㄍド暇过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问，质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理熜淌滤咚戏ǖ47条牐可见，贿买他人作伪证或作伪证均是一种犯罪行为，都要受到刑法的制裁，并且由于其不真实性，所以没有证明力。因此，这一”偷鸡不成反蚀把米“式的悬赏作证是不可取的。至于第二种情况，翻开我国的刑事诉讼法及相关的法律甚至各种法律解释，都未对这一行为的性质有任何指涉，但司法实践中此种作法又具有一定的普遍性，司法机关在认定这一行为性质上做法比较混乱，因此有必要对这一行为的性质从理论上加以阐述，以明白其是否具备合理性。
一、为何要悬赏
凡是以相信人的理性为基础而设立的刑事诉讼程序，证据都成为了刑事诉讼程序的核心，认定案件事实情况和最终作出裁判都必须建立在一定的证据基础上。而无论是在奉行“口供之王”的法定证据主义时代还是后来的自由心证主义时代，证人证言一直是证据的重要形式，所不同的是在不同诉讼模式下对这一证据的提出和调查的规定各异。“自社会组织起公共权力机关，并由这些权力机关负起建立、维护秩序之责任开始，刑事诉讼程序也随之出现了最初的基本轮廓，甚至在有关犯罪与刑事处罚的最早规定之前，刑事诉讼方面最早的规则即己有之。”随着人类历史的发展，刑事诉讼程序也经历了不同的形态。在诉讼理论上，一般认为弹劾式与纠问式是两种较早的诉讼形态。在弹劾式诉讼模式下，实行私人追诉，不告不理，原被告的诉讼地位平等，享有同等权利，承担同等义务。案件审理程序通常是由原告提出控诉的理由和证据，再由被告提出相反的理由和证据，法官在接到被害人或其代理人的控诉后，不进行专门的调查，不主动收集证据，只是在开庭审理时吸取被告双方的陈述和辩论，以原被告双方提供的证据为依据作出裁判，如果仍不足以作出裁判，则借助神的力量，即实行所谓的“神意裁判”，可见在弹劾式模式下，证据由平等的双方自行提出，无权得到国家权力的协助。因此，证人证言亦是由双方当事人各自自行提出，国家无义务帮助他们调查。纠问式的刑事程序形成于近世，它与中世的“神判”不同，是作为人的“理性”的审判制度出现的。其典型是1532年制定的加洛林纳刑法典。这部法典规定“国家审判犯人”，而非“上帝”。国家既是追诉人，也是法官。与这一模式共生的是“法定证据制度”，对每一具体证据的证明力加以量化。在这一模式下，法官垄断了程序中的各项事务，证据的提出，事实的调整都由法官主导进行，被追诉人处于诉讼客体地位，不仅无法获得国家的帮助而提出有利于己的证据，其本身亦成为证据的主要来源。然而，随着近代启蒙思想要求“尊重人权”倡导“自由、平等、公正”成为众向所趋时，此种诉讼形式受到了挑战，各国都对此种形式的诉讼程序进行了改革，以体现平等、公正的要求。“历史上标志着这两种诉讼形式之逻辑发展的过火行为使现代社会受到震动，所以，现代社会都努力通过两种相互配合的适当剂量，取长补短，缓解各自的过火与不足，而这一剂量的最终配方也不断地受到调整。”尽管由于受传统之影响，各国对程序的调整侧重点不同，但尊重当事人在程序中的主体地位，赋予其广泛权利，形成足以与控诉方相对抗之态势已成为改革后各国诉讼程序的共通之处。由于改革后的原来纠问式模式下为国家所垄断的程序事务主导权大部分让与到了控辩双方手中，法官仅仅成为中立之裁判者，因此证据的提出，事实的调查都由控辩双方行使，而不同于弹劾式诉讼模式的是现在承担控诉职能的是为拥有国家权力作后盾的检察机关，检察机关在这一权力支撑下，有足够力量收集证据，完成国家赋予的使命。而作为被追诉一方的被告人，为使自己免受不利命运，也千方百计的去弱化被指控方的指控，以使自己早日从程序中解脱出来，但由于其地位和处境决定了其仅依靠自身是无法收集有利于己的证据的，因此在程序实质正义理念的驱动下，许多国家都赋予了被追诉方收集证据的实在权力，甚至在必要情况下获得国家权力帮助去收集有利于自己的证据。德国刑事诉讼法规定除了几种可以行使拒绝作证权的人以外，任何人都有作证义务，否则要承担由于应传不到造成的责任。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传，除非其能及时说明不能到庭的正当理由。此外，控辩双方还有证据申请权利，即检察院、辩护人有权在特定前提条件下强迫法院采集证据。对于证据申请，法院只能在法定情况中才允许或予以拒绝。并且为了补偿证人由于出庭作证所造成的损失，还制定了专门的《证人、鉴定人补偿法》。日本刑事诉讼法规定，法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万元以下的罚款，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。而被告人、被嫌疑人或者辩护人也有请求保全证据的权利，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、斟验，询问证人或者鉴定的处分。证人可以请求交通费，日津贴费及住宿费，但没有正当理由而拒绝宣誓或者拒绝提供证言的，不在此限。英国规定证人有作证的义务，如果违反此义务，他将会受到羁押或者被保释，进一步则可以被判蔑视法庭罪，此外对证人出庭的经济补偿与证人的保护也作了具体规定。法国刑事诉讼法规定了对证人不出庭作证的处罚规定，对前述情况，可以对其采取传讯措施，并通过警官强制其到庭，此外也对证人出庭费用的补偿，证人保护问题也作了明确规定。
可见，在由传统的纠问模式向发挥当事人双方在程序中积极作用这一模式转变过程中，程序中的责任和权力一并都落到了控辩双方手中，为了弥补辩护一方在收集证据能力上的缺陷，各法治国家在赋予辩方一系列权利以使其发挥积极抗辩作用外，亦继续担负着协助辩方举证的责任。
我国刑事诉讼受大陆法系职权主义影响较深，具有职权主义的一般特征。但近年来，特别是在1996年对1979年刑事诉讼法修正以后，程序的当事人主义色彩加浓，控辩双方在程序中的地位得到加强，与此同时法官在程序中的地位逐步弱化，因此，案件最终结局如何取决于控辩双方在法庭上提出证据和辩论的效果如何。但是，在坚守程序平等与实质平等的理念下要使这一程序胜利运行，必须加强辩方的对抗手段，使其能真正与控方相对抗，而不至成为任控方宰割的对象。而辩护方的调查取证权是与控诉方相抗衡的基本手段之一，修改后的刑事诉讼法为适应庭审实质化的转变也进一步加强了辩方的调查取证权，但从这些规定来看，或者本身就存在问题，或者就根本不足以满足辩方平等对抗控方之需要。例如，新刑事诉讼法规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集，调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证”熜淌滤咚戏ǖ谌十七条牐这一新增条款本来是为了弥补辩方取证不便所带来的不足，但是，这一规定既不符合诉讼原理，也不现实，不具有可操作性，难以付诸实施。第一，控辩职能是相互对立的，规定辩护律师申请检察机关调查取证不符合控辩对立的诉讼原理，第二，检察机关和审判机关的能力有限，在司法实践中不具有可操作性。此外，象其他国家一样，我国也将证人出庭作证作为一项法律义务规定下为，一般来说，既然是一项义务，就决无讨价还价之理，但是为何还要借助悬赏的方式使其上法庭作证呢﹖一直以来，如何使证人出庭作证一直是困绕我国理论界与司法实务部门的一大难题，特别是伴随着司法改革而来的庭审实质化加强的今天，使得这一问题从未象今天受到如此多的关注。庭审的实质化要求所有证据向法庭当庭提出，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人，辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”熜淌滤咚戏ǖ谒氖七条牐在这种情况下，能否让有利于己的证人出庭作证成为影响胜诉与否的关键。在保证证人出庭作证方面，尽管法律没有明文规定检察机关在证人拒绝作证以及拒绝出庭作证时采取何种措施，但由于检察机关是以国家名义为国家利益而行使职权的，其背后有国家权力的强力支持，再加上民众由于长期以来形成的对国家权力的崇拜与畏惧，即使不动用权力，检察机关一些象征权力的符号熑绱蟾敲保牼妥阋远灾と瞬生某种压力而配合其行动。此外，从传统上看我国民众对国家权力机关比较信任，也乐于支持其行动以履行作为一个公民的责任。而与此相对的是民众对被追诉者天生的歧视进而避而远之的态度，尽管被追诉者是否有罪还无从知晓，但一般认为既已被国家盯上，一定有行为不当之处，因此在没有法律强制性规定的情况下，如果不会承担任何责任的话，对于被追诉者的作证请求，民众一般都采取置之不理的态度。而我国缺少的正是对这一行为的强制性规定，尽管有“证人作证义务”的条款，但由于缺少贻履行这一义务的责任规定，因此，证人不作证的现象极为普遍。因此一方面改革后的刑事诉讼程序要求控辩双方发挥他们在事实调查中的积极作用并承担责任，但另一方面又没有赋予辩方足够的调查取证权力，在这种两难境况下，为了早点洗脱自己的嫌疑，被告人不得不绞尽脑汁，自力更生，收集有利于己的证据。而悬赏作证正是这一“努力”的结果，可见，为了自救，被追诉者不得不“破财消灾”，通过悬赏作证的方式来收集有利于自己的证据，这一“穷则思变”式的创造实在是一种不得己而为之的下策。
二、可取吗﹖
因此，悬赏作证，是我国刑事诉讼程序自身使然，我们对这一问题的评析也应在这一背景下进行。从这一作法的实际运作来看，也主要适用于两种情况，其一，由于我国对证人出庭作证费用的补偿没有任何规定，而实务中国家一般也不会承担这（下转第49页）（上接第38页）笔费用，因此，这也成为一部分证人不愿出庭作证的原因。对于此种情况，辩方通过承诺给予其出于出庭作证而所造成损失予以补偿。尽管按道理来说这笔费用补偿的主体应该是国家，因为刑事诉讼的结果从表面上看好像只关系到被告人，但从深层次来看，其更应关系到国家利益和社会公共利益，此外，如果采用由辩方予以补偿的方法，很容易受到利益杠杆的驱动，难以保证证人证言的真实性。但是在国家不予承担的背景下，由因证人出庭作证而在客观上获利的辩方给予适当补偿不能不说是一种好的选择。其二，除了给予由于作证所花费用外，还给予其他奖励，即这种人作证是在利益的驱动下而进行的。这种做法除了存在上面分析的弊端以外，它对一个国家公民所应具有的国家责任感也是一种严重的侵损，会滋养一种利用国家规定义务作为获利的手段的风气。
以上分析可知，由于立法本身的缺陷以及法律在运行中被任意揉搓而生成的悬赏作证，尽管它从一个侧面反映了我国审判程序实质化加强的趋势，但从深层分析和长远来看，这一现象最终损害的不仅是程序中的公正，甚至对全体民众的社会责任感也是一种侵损。为了从根本上杜绝这一现象发生，在立法上我们应尽快完善我国的证人作证制度，确立证人作证义务、责任和及相关的费用补偿以及证人保护等问题，从法律上保证国家对辩方的取证、调查的协助责任，使程序的改革能达预期目标。
一、为何要悬赏
凡是以相信人的理性为基础而设立的刑事诉讼程序，证据都成为了刑事诉讼程序的核心，认定案件事实情况和最终作出裁判都必须建立在一定的证据基础上。而无论是在奉行“口供之王”的法定证据主义时代还是后来的自由心证主义时代，证人证言一直是证据的重要形式，所不同的是在不同诉讼模式下对这一证据的提出和调查的规定各异。“自社会组织起公共权力机关，并由这些权力机关负起建立、维护秩序之责任开始，刑事诉讼程序也随之出现了最初的基本轮廓，甚至在有关犯罪与刑事处罚的最早规定之前，刑事诉讼方面最早的规则即己有之。”随着人类历史的发展，刑事诉讼程序也经历了不同的形态。在诉讼理论上，一般认为弹劾式与纠问式是两种较早的诉讼形态。在弹劾式诉讼模式下，实行私人追诉，不告不理，原被告的诉讼地位平等，享有同等权利，承担同等义务。案件审理程序通常是由原告提出控诉的理由和证据，再由被告提出相反的理由和证据，法官在接到被害人或其代理人的控诉后，不进行专门的调查，不主动收集证据，只是在开庭审理时吸取被告双方的陈述和辩论，以原被告双方提供的证据为依据作出裁判，如果仍不足以作出裁判，则借助神的力量，即实行所谓的“神意裁判”，可见在弹劾式模式下，证据由平等的双方自行提出，无权得到国家权力的协助。因此，证人证言亦是由双方当事人各自自行提出，国家无义务帮助他们调查。纠问式的刑事程序形成于近世，它与中世的“神判”不同，是作为人的“理性”的审判制度出现的。其典型是1532年制定的加洛林纳刑法典。这部法典规定“国家审判犯人”，而非“上帝”。国家既是追诉人，也是法官。与这一模式共生的是“法定证据制度”，对每一具体证据的证明力加以量化。在这一模式下，法官垄断了程序中的各项事务，证据的提出，事实的调整都由法官主导进行，被追诉人处于诉讼客体地位，不仅无法获得国家的帮助而提出有利于己的证据，其本身亦成为证据的主要来源。然而，随着近代启蒙思想要求“尊重人权”倡导“自由、平等、公正”成为众向所趋时，此种诉讼形式受到了挑战，各国都对此种形式的诉讼程序进行了改革，以体现平等、公正的要求。“历史上标志着这两种诉讼形式之逻辑发展的过火行为使现代社会受到震动，所以，现代社会都努力通过两种相互配合的适当剂量，取长补短，缓解各自的过火与不足，而这一剂量的最终配方也不断地受到调整。”尽管由于受传统之影响，各国对程序的调整侧重点不同，但尊重当事人在程序中的主体地位，赋予其广泛权利，形成足以与控诉方相对抗之态势已成为改革后各国诉讼程序的共通之处。由于改革后的原来纠问式模式下为国家所垄断的程序事务主导权大部分让与到了控辩双方手中，法官仅仅成为中立之裁判者，因此证据的提出，事实的调查都由控辩双方行使，而不同于弹劾式诉讼模式的是现在承担控诉职能的是为拥有国家权力作后盾的检察机关，检察机关在这一权力支撑下，有足够力量收集证据，完成国家赋予的使命。而作为被追诉一方的被告人，为使自己免受不利命运，也千方百计的去弱化被指控方的指控，以使自己早日从程序中解脱出来，但由于其地位和处境决定了其仅依靠自身是无法收集有利于己的证据的，因此在程序实质正义理念的驱动下，许多国家都赋予了被追诉方收集证据的实在权力，甚至在必要情况下获得国家权力帮助去收集有利于自己的证据。德国刑事诉讼法规定除了几种可以行使拒绝作证权的人以外，任何人都有作证义务，否则要承担由于应传不到造成的责任。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传，除非其能及时说明不能到庭的正当理由。此外，控辩双方还有证据申请权利，即检察院、辩护人有权在特定前提条件下强迫法院采集证据。对于证据申请，法院只能在法定情况中才允许或予以拒绝。并且为了补偿证人由于出庭作证所造成的损失，还制定了专门的《证人、鉴定人补偿法》。日本刑事诉讼法规定，法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。受到传唤的证人没有正当理由而不到场时，可以裁定处以10万元以下的罚款，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用。而被告人、被嫌疑人或者辩护人也有请求保全证据的权利，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、斟验，询问证人或者鉴定的处分。证人可以请求交通费，日津贴费及住宿费，但没有正当理由而拒绝宣誓或者拒绝提供证言的，不在此限。英国规定证人有作证的义务，如果违反此义务，他将会受到羁押或者被保释，进一步则可以被判蔑视法庭罪，此外对证人出庭的经济补偿与证人的保护也作了具体规定。法国刑事诉讼法规定了对证人不出庭作证的处罚规定，对前述情况，可以对其采取传讯措施，并通过警官强制其到庭，此外也对证人出庭费用的补偿，证人保护问题也作了明确规定。
可见，在由传统的纠问模式向发挥当事人双方在程序中积极作用这一模式转变过程中，程序中的责任和权力一并都落到了控辩双方手中，为了弥补辩护一方在收集证据能力上的缺陷，各法治国家在赋予辩方一系列权利以使其发挥积极抗辩作用外，亦继续担负着协助辩方举证的责任。
我国刑事诉讼受大陆法系职权主义影响较深，具有职权主义的一般特征。但近年来，特别是在1996年对1979年刑事诉讼法修正以后，程序的当事人主义色彩加浓，控辩双方在程序中的地位得到加强，与此同时法官在程序中的地位逐步弱化，因此，案件最终结局如何取决于控辩双方在法庭上提出证据和辩论的效果如何。但是，在坚守程序平等与实质平等的理念下要使这一程序胜利运行，必须加强辩方的对抗手段，使其能真正与控方相对抗，而不至成为任控方宰割的对象。而辩护方的调查取证权是与控诉方相抗衡的基本手段之一，修改后的刑事诉讼法为适应庭审实质化的转变也进一步加强了辩方的调查取证权，但从这些规定来看，或者本身就存在问题，或者就根本不足以满足辩方平等对抗控方之需要。例如，新刑事诉讼法规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集，调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证”熜淌滤咚戏ǖ谌十七条牐这一新增条款本来是为了弥补辩方取证不便所带来的不足，但是，这一规定既不符合诉讼原理，也不现实，不具有可操作性，难以付诸实施。第一，控辩职能是相互对立的，规定辩护律师申请检察机关调查取证不符合控辩对立的诉讼原理，第二，检察机关和审判机关的能力有限，在司法实践中不具有可操作性。此外，象其他国家一样，我国也将证人出庭作证作为一项法律义务规定下为，一般来说，既然是一项义务，就决无讨价还价之理，但是为何还要借助悬赏的方式使其上法庭作证呢﹖一直以来，如何使证人出庭作证一直是困绕我国理论界与司法实务部门的一大难题，特别是伴随着司法改革而来的庭审实质化加强的今天，使得这一问题从未象今天受到如此多的关注。庭审的实质化要求所有证据向法庭当庭提出，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人，辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”熜淌滤咚戏ǖ谒氖七条牐在这种情况下，能否让有利于己的证人出庭作证成为影响胜诉与否的关键。在保证证人出庭作证方面，尽管法律没有明文规定检察机关在证人拒绝作证以及拒绝出庭作证时采取何种措施，但由于检察机关是以国家名义为国家利益而行使职权的，其背后有国家权力的强力支持，再加上民众由于长期以来形成的对国家权力的崇拜与畏惧，即使不动用权力，检察机关一些象征权力的符号熑绱蟾敲保牼妥阋远灾と瞬生某种压力而配合其行动。此外，从传统上看我国民众对国家权力机关比较信任，也乐于支持其行动以履行作为一个公民的责任。而与此相对的是民众对被追诉者天生的歧视进而避而远之的态度，尽管被追诉者是否有罪还无从知晓，但一般认为既已被国家盯上，一定有行为不当之处，因此在没有法律强制性规定的情况下，如果不会承担任何责任的话，对于被追诉者的作证请求，民众一般都采取置之不理的态度。而我国缺少的正是对这一行为的强制性规定，尽管有“证人作证义务”的条款，但由于缺少贻履行这一义务的责任规定，因此，证人不作证的现象极为普遍。因此一方面改革后的刑事诉讼程序要求控辩双方发挥他们在事实调查中的积极作用并承担责任，但另一方面又没有赋予辩方足够的调查取证权力，在这种两难境况下，为了早点洗脱自己的嫌疑，被告人不得不绞尽脑汁，自力更生，收集有利于己的证据。而悬赏作证正是这一“努力”的结果，可见，为了自救，被追诉者不得不“破财消灾”，通过悬赏作证的方式来收集有利于自己的证据，这一“穷则思变”式的创造实在是一种不得己而为之的下策。
二、可取吗﹖
因此，悬赏作证，是我国刑事诉讼程序自身使然，我们对这一问题的评析也应在这一背景下进行。从这一作法的实际运作来看，也主要适用于两种情况，其一，由于我国对证人出庭作证费用的补偿没有任何规定，而实务中国家一般也不会承担这（下转第49页）（上接第38页）笔费用，因此，这也成为一部分证人不愿出庭作证的原因。对于此种情况，辩方通过承诺给予其出于出庭作证而所造成损失予以补偿。尽管按道理来说这笔费用补偿的主体应该是国家，因为刑事诉讼的结果从表面上看好像只关系到被告人，但从深层次来看，其更应关系到国家利益和社会公共利益，此外，如果采用由辩方予以补偿的方法，很容易受到利益杠杆的驱动，难以保证证人证言的真实性。但是在国家不予承担的背景下，由因证人出庭作证而在客观上获利的辩方给予适当补偿不能不说是一种好的选择。其二，除了给予由于作证所花费用外，还给予其他奖励，即这种人作证是在利益的驱动下而进行的。这种做法除了存在上面分析的弊端以外，它对一个国家公民所应具有的国家责任感也是一种严重的侵损，会滋养一种利用国家规定义务作为获利的手段的风气。
以上分析可知，由于立法本身的缺陷以及法律在运行中被任意揉搓而生成的悬赏作证，尽管它从一个侧面反映了我国审判程序实质化加强的趋势，但从深层分析和长远来看，这一现象最终损害的不仅是程序中的公正，甚至对全体民众的社会责任感也是一种侵损。为了从根本上杜绝这一现象发生，在立法上我们应尽快完善我国的证人作证制度，确立证人作证义务、责任和及相关的费用补偿以及证人保护等问题，从法律上保证国家对辩方的取证、调查的协助责任，使程序的改革能达预期目标。