先买权的若干理论问题（上）_法史学论文
[内容提要] 先买权，即优先购买权，是我国现行法中一项重要的制度，但立法过于简略，缺乏可操作性，一些理论研究也有不适应实践需要之处。本文在借鉴相关立法例及学说判例的基础上，对先买权的基本理论作了较为全面、深入的研究。
[关键词]先买权、法定先买权、意定先买权、物权性先买权、债权性先买权
先买权，我国现行立法称优先购买权，法国、德国、瑞士的民法称先买权（目前国内流行的此三个国家民法典的的中文译本均译为“先买权”，笔者推测这可能是译者为方便行文而采用的译法，其实质与我国立法中所称之优先购买权并无不同。为行文简洁，本文亦采“先买权”的提法。），台湾的有关立法则称优先承买权、优先承受权等，是指特定人依法律规定或约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。先买权系民法上颇为重要的一项制度，古今中外均不乏此制（p171-178），我国现行法对此亦多有规定，惟因立法之疏漏，致有若干重要问题尚无明文，故有详为讨论的必要，以期未来法律的完善。
一、先买权的制度价值
一般而言，法律应是现实生活的反映，因为“法律的生命不是逻辑，而是经验。”（p1）由于民法与社会生活的密切关系，我国甚至有学者认为民法乃生活的百科全书。（p52）故任何民事立法，莫不在于指导人们的行为，规范人们的生活；而任何民法制度的设计，则必然在一定程度上反映了社会生活对法律规则的需求，体现一定的制度价值。先买权制度的创设，也同样如此。
考察古今中外关于先买权的立法例可以发现，虽然不同的立法确立的先买权的具体类型各有不同，但大多规定了两类主要的产生先买权的情形：一是共有关系中各共有人的先买权；一是对不动产的用益关系，尤其是租赁关系中承租人的先买权。因此，对于先买权的制度价值，以下将主要结合这两种情形进行分析。
首先，在共有关系中，因在同一物之上同时存在数个共同所有人，故就共有物的管理、使用及处分等事项，莫不需要各共有人的彼此容忍和通力协作才能达成一致意见。然而各共有人未必能够完全齐心协力，所以各国法律对此往往规定有详细的决策程序和决策方法，非依此达成的处理意见不生效力。而共有人除须一致对外，尚须就其内部的权利义务关系进行分配，这不免使共有关系更加复杂。由此导致在共有人较多的情形对物的利用效率必然低于在共有人较少或单独所有情形对物的利用效率。因此就某一特定物而言，共有不能不说是一种低效率的产权安排方式。或许正由于共有关系的复杂性，拿破仑法典的编纂者才奉行了这样一种颇具特色的法律思想：“既不承认共有，也不承认共有财产的状态，而仅仅考虑各个共有人的个人权利。”（p265）但是由于种种原因，共有关系在社会中的大量存在确有合理且必要之处，法律不能视而不见，否则不免贻人以掩耳盗铃之讥。故为解决此一矛盾，法律乃有共有人先买权制度之设，即于一共有人欲出售其份额于第三人时，法律赋予其他共有人以在同等条件下优先购买的权利。如此则既不损害出卖人的利益，又能通过先买权的行使来减少共有人的数量，从而简化甚至消除共有关系，以更好地发挥物的效用。
其次，在不动产用益关系中，由于用益关系多是因用益权人的生活或生产需要而不得已在他人的不动产之上设立的，就不动产所有人而言，虽利于发挥其物的效益；但从用益权人的角度考虑，一方面，使用他人之物终究不如使用自己之物便宜、尽心，另一方面，长期使用他人之物也不免使用益权人产生寄人篱下、仰仗他人鼻息之感，因为毕竟“求人不如求已”。故法律赋予用益权人以先买权，意在于不动产所有人出卖标的物时，使其得以同等条件优先于他人而购买，一则可维护和稳定既有的物的利用关系，使物的所有和物的利用合而为一，降低交易成本；二则可消除用益权人的心理负担，鼓励其更谨慎、合理地利用该不动产，同时亦有保护用益权人等社会弱者的考虑。如台湾土地法中规定的地上权人等的先买权，（参见台湾《土地法》第104条、第107条。）我国《合同法》中规定的房屋承租人的先买权等，莫不体现了上述制度价值。惟应注意，对于一些无偿的或在动产之上形成的物的用益关系，或因其为无偿利用，或因其标的为动产，价值较低，市场上容易获得，故无赋予使用人以先买权的必要。
无论大陆法或英美法，先买权一般都以不动产为客体。（p119）但依我国现行立法，先买权之客体亦及于共有的动产。
二、先买权的法律性质
先买权的法律性质如何，关系到其行使及保护，学说和实务一向有不同见解。其一为订立买卖合同请求权说。（台湾有司法判例即持此说，参见焦祖涵：《土地法释论》，586、589、594页所附判例，台湾，三民书局，1973年。）该说认为，先买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务。但依该说，先买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约，如出卖人拒绝承诺，则合同自不得成立。此时先买权人如何获得保护，不无疑问。即使于此场合能够成立缔约上过失责任，但因其赔偿范围仅限于信赖利益的损失，而非履行利益，[7]（p94-95）故对先买权人的保护难谓周到。其二为附有条件的形成权说。依此，先买权之性质系属形成权，先买权人得以其单方意思表示而形成以出卖人出卖与第三人之同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。惟该形成权附有停止条件，须待出卖人出卖标的物于第三人时，始得行使。[8]（p507）此为德国和台湾学者的通说，我国亦有学者持类似见解，但认为先买权仅为形成权，并不附有条件。[9]（p333-335）其三为物权取得权说。[10]该说认为先买权具有排斥他人的效力，故为物权，但先买权既非用益物权，亦非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。[11]（p169）因先买权之设即在于保障先买权人得优先于他人而购买某物，从而取得该物的所有权（或其他物权），故认其为一种物权取得权，不失为一个有力的见解。但物权取得权是否即为物权？一面认先买权为物权，一面又肯定先买权为形成权，两者是否冲突？似仍有探讨的余地。
依笔者之见，对先买权的法律性质可以从以下几个方面理解：
首先，先买权是一种不确定的、附有条件的权利，有人称其为一种机会权利。[12]（p37）虽然先买权依法律规定的情形发生或依当事人的约定即可成立，但其能否行使，则取决于出卖人是否将标的物出卖，只有在决定出卖于第三人之时，先买权始得行使。就此而言，先买权也可说只是一种先买的机会。对出卖人来说，先买权只是设定在其标的物之上的一种负担，惟此种负担只是限制其自由地选择买方的权利，而并无实质上的不利益。所以先买权人享有的这种先买的“特权”，[13]（p118）其实只是购买机会上的一种优遇，而非购买条件上的优惠。即使就这种优遇而言，其能否实现也要受诸多因素的制约，具有较大的不确定性。
其次，先买权是一种技术性、手段性的权利。日本学者北川善太郎先生曾把民事权利区分为实质的权利和技术性的权利，前者乃指物权、债权等具有一定实体利益的权利，后者则指本身并无实体利益，只是对一定的实质性的法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如形成权、抗辩权等。[14]（p51-53）因先买权存在及行使的目的，乃在于使某种既有的法律关系发生有利于先买权人的变化，未必能够带来独立的、实体性的利益，虽然先买权行使的结果亦可使先买权人获得标的物，但此种结果系由买卖合同而来，而非出自于先买权，因此，先买权之技术性、手段性十分明显，认其为一种具有形成权性质的物权取得权亦较为妥当。
再次，先买权是一种附从性的权利，系为权利人的个人利益或社会经济发展的需要而附属于特定的人或特定的法律关系，并随该法律关系的发生或消灭而变动。如同代位权和撤销权必须依附于一定的债权一样，先买权亦必须依附于一定的基础法律关系方能成立，且不得与其基础法律关系分离而单独予以转让、继承。由于先买权具有附从性，且仅为技术性、手段性的权利，无法体现为具体的实体利益，亦难于变价处理，故不得为债权人代位权的标的。
三、法定先买权与意定先买权
按照先买权产生的原因不同，可将先买权区分为法定先买权和意定先买权。
所谓法定先买权，是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人就出卖人出卖的标的物享有先买权。此种先买权系基于一定的立法政策而创设，无须当事人详为约定，只要法律规定的特定情形发生，则先买权当然成立。如法国民法中规定的共有人的先买权，德国民法中规定的承租人的先买权等即是。法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以先买权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。正因各国所奉行的社会政策未尽一致，立法者关注的重点不同，所以不同国家的法律规定的法定先买权的类型也各异。
意定先买权，是指法律并未明文规定，而是由当事人以其意思表示设定的先买权。因法定先买权仅于法律规定的少数情形才能成立，未必能满足当事人的要求。因此，基于私法自治原则，当事人于交易上有必要时，亦得为先买权之约定。[15]（p505）有人认为我国现行法仅规定了法定先买权，对意定先买权则持否定态度，[16]（p73）似有误解。就立法而言，有的国家的法律，如德国民法即明文允许当事人约定先买权，即使在未做如此规定的国家，依据私法自治、合同自由原则，当事人自得为先买权之约定，法院断不能以法无明文规定为由而否认其效力。例如，各国立法和理论均不承认相邻权人就相邻他方之不动产享有法定先买权，此系因相邻权人之利益通过法律对相邻关系的规定就足以确保，如赋予其法定先买权，则对其保护未免过分，且易导致先买权之客体范围无限扩张，于交易安全危害甚巨。但是这并不妨碍相邻双方通过合同来约定先买权，以更好地维护自己的利益。
意定先买权，既可通过双方法律行为（如合同）来约定，也可通过单方法律行为（如遗嘱）而设立。依其性质，意定先买权既得由当事人设定，亦应允许当事人自由抛弃。
四、先买权的法律效力
如何设计和确认先买权的法律效力，对先买权的行使及第三人的保护具有重要意义，立法、学说和实务对此一向有不同见解。物权性效力说认为，先买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，即使出卖人已将标的物让与他人且办理完毕权利转移手续，该行为对先买权人仍不生效力，此时先买权人仍可主张出卖人和第三人之间的行为无效，并得请求第三人将标的物移转给自己。债权性效力说则主张，先买权仅具有债的效力，其行使之结果亦不过是在先买权人和出卖人之间成立买卖关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。有学者认为，德国民法第504－514条所规定的先买权只能设定权利人与义务人之间的关系，而第1094－1104条所规定的先买权则可以针对第三人发生追及的效力，[17]（p171）也即前者仅具有债权性效力，后者则具有物权性效力。基于先买权的法律效力的不同，人们也将先买权区分为物权性先买权和债权性先买权。
不同的先买权可能具有不同的法律效力，学说和实务对此并不否认。然而有争议的是，先买权在何种情况下具有物权性效力？在何种情况下又仅具有债权性效力？因为立法的含混不清，致使实务和学说意见纷呈，（例如，就台湾土地法第104条规定的先买权，台湾最高法院即曾有基于债权性效力说和基于物权性效力说而做出的不同判决，参见焦祖涵：《土地法释论》，台湾，三民书局，1973年，586页以下。）进而对法的安定性造成损害。有学者主张，凡法定先买权，应具有物权的效力，其理由或以为“在法定先买权，并不须为预告登记，而其权利本身已具有预告登记之效力”。[18]（p151-152）或以为法定先买权均系基于特殊的社会、经济等政策而规定，如不赋予物权的效力，即难达立法目的，故而“仅规定先买权，而未明文规定其物权的效力者，解释上亦应予以物权的效力”。[19]至于约定的先买权，则“应仅有债权的效力，除已为预告登记者外，不应发权的效力”。[20]
笔者认为，先买权之效力如何，不宜一概而论，应结合先买权的产生原因及先买权是否已采取适当的手段予以公示来考虑。尤其是公示与否，在确定先买权的效力时应具有决定性意义。因为一项物权取得权只有公示才能对抗第三人，否则，将不免使该财产的买方人人自危，从而严重损害交易安全。因此笔者主张，无论法定先买权还是约定先买权，只要已采取了法律规定的适当方式予以公示的，即应确认其具有物权性效力，可以对抗第三人；如未采取适当的方式公示，则应仅具有债权的效力，其行使即不得对抗第三人。公示的方式，在不动产宜采登记方式，至于登记的具体内容，因法定先买权仅存在于法律规定的几种法律关系中，故只须将产生先买权的基础法律关系（如租赁关系）予以登记即可；而约定先买权，则须将其成立时间、存续期间、先买权人等内容一并登记，否则即不足以使第三人确知先买权的存在。在动产，可考虑采取制作相应的权利证书或打印特殊标记等方式进行公示。
五、先买权的行使
1.先买权的成立条件与行使条件
讨论先买权的行使问题，应先区分其成立条件与行使条件。有人认为，出卖人将标的物出卖给第三人是先买权的成立条件，“同等条件”则是其行使条件，[21]（p333）似有不妥。因为在法定先买权场合，如法律规定的法律关系发生，先买权即告成立；于意定先买权情形，只要一方或双方的法律行为合法有效，先买权亦随之成立。由此当事人才可能将先买权成立之事采取登记等方式予以公示，从而取得对抗第三人的效力。如认先买权仅在出卖人将标的物出卖给第三人之时才能成立，则在此之前先买权并不存在，亦无从通过公示而获得物权性效力，这对先买权的保护无疑非常不利。至于行使条件，则须于出卖人出卖标的物之时才能发生，自不待言。
2.行使条件
承认先买权的立法多规定，于出卖人出卖标的物时，在同等条件下，先买权人有权优先于他人购买。由此可知，先买权的行使应具备以下条件：
首先，须出卖人出卖其标的物于第三人，也即以出卖人与第三人订立买卖合同为行使条件。[22]这是得以行使先买权的时间条件。故在因赠与、遗赠、继承、公用征收等非因买卖而转移标的物时，先买权自不得行使，否则对他人的干预即属过分。但有些情况尚须具体分析：其一，混合赠与。混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，如台湾民法即将其作为特殊赠与之一种，它更多地考虑到受让人的身份关系，与纯粹的买卖终究不同，故应不得主张先买权。其二，互易。按互易为特定物与特定物之交换，买卖则为金钱与特定物之交换，二者性质有异，原无先买权行使的余地。但是，如对待给付为代替物，先买权人亦能提出者，仍得行使先买权。[23]（p491）其三，拍卖。拍卖为一种特殊的买卖方式，以“价高者得”为原则，故无“同等条件”之可言，如果允许行使先买权，则“应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果。”[24]（p511）故于拍卖场合，先买权应不得行使。（但也有相反立法例，参见法国民法第815－14条。此外，也有人主张在拍卖合应认定为“不存在”先买权，参见王福祥：《论优先购买权》，载于《法制与社会发展》，1995（2），41页。此种主张系将先买权的成立和行使问题混为一谈，不足采信。）惟为保护先买权人，出卖人应将拍卖的有关情况及时通知先买权人，以便其决定是否参加竞买。其四，招标。有人主张于此场合亦得行使先买权。[25]（p41）似应区分具体情况而论：如果招标出卖标的物之目的仅在获取高价，则允许先买权人行使先买权并无不妥，因为招标与拍卖有所不同，最后定标的权利掌握在出卖人手中，既然如此，则先买权人自得以同等条件行使先买权。但是，通常情况下采招标而非拍卖方式出卖标的物时，出卖人所考虑的往往不只是价格因素，还会兼有其他要求甚至是社会利益的考虑，而先买权人则未必能完全满足这些要求，故于此情形，就不应允许行使先买权。当然，在招标之前，如果先买权人具备投标资格，则出卖人仍有义务通知其参加投标。
其次，须以“同等条件”表示购买。这是得以行使先买权的实质性要求。这一要求包括“同等条件”的确定和“同等条件”的内容两方面，以下分述之。
关于“同等条件”这一标准的确定，多者认为须以出卖人与第三人订立的买卖合同中规定的条件为“同等条件”。这一主张符合“先于他人购买”的立法原意，原则上可资赞同。但是也应看到，先买权人依此标准行使先买权的结果，将在出卖人与第三人之间、出卖人与先买权人之间分别成立两个内容完全相同的合同，出卖人由此被迫陷入二重买卖的尴尬境地。为避免此种不利，出卖人可考虑在与第三人订立的合同中约定该合同的履行以先买权人不行使先买权为条件，或者约定在先买权行使的情况下，出卖人保留对该合同的解除权。[26]（p508）不过，这样解决问题仍具有不完满性，因为倘因先买权之行使而导致出卖人和第三人之间的合同不能履行或者被解除，则双方为订立合同而支出的费用和所作的努力都将付之东流，社会财富的浪费将无可避免。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是当事人艰苦地讨价还价，互相让步、互相合作的成果，凝聚了大量的无形劳动，倘因他人先买权之行使而致该合同消灭，则第三人非但徒劳无功，亦难免产生“为他人作嫁衣裳”的失落，从而挫伤其交易的积极性；先买权人则因坐享其成，也不免助长其投机心理，进而影响社会风气。
依笔者之见，可考虑确立一定的规则，以便在出卖人与第三人订立合同之前即确定先买权人是否愿意购买。具体言之：其一，如买卖条件系卖方自定，则卖方可以此通知先买权人是否购买。如其不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出卖人订立合同时，即不得再主张先买权。如卖方因无人应买而降低条件时，仍应通知先买权人，以确定其是否购买。其二，如买卖条件系由第三人提出，出卖人在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺之意思通知先买权人，以确知其是否愿买。一旦先买权人决定购买，应立即通知出卖人，嗣后出卖人不得以他人有更优条件为由予以拒绝。如此区分之目的，乃在于尽早确定先买权人的购买意愿，以避免二重买卖的发生。惟应注意，在此二种情形，先买权人与出卖人所达成的买卖仅为通常的买卖，并非行使先买权的结果。
在“同等条件”依出卖人与第三人订立的买卖合同而得以确定场合，如该合同因违法而归于无效或被撤销，则依此确定的“同等条件”自应随之失去效力。但是如该合同系因先买权之行使而不生效或被解除的，则“同等条件”仍应继续有效。此外，在出卖人就先买权之标的分别与数人订立买卖合同，即一物数卖时，为保护先买权人，应以数合同中最低之条件作为行使先买权的“同等条件”。
关于“同等条件”的内容，首先是指价款条件等同，即先买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。如第三人允诺一次付清者，先买权人不得主张分期支付。但是，如果出卖人允许第三人分期付款，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。（参见德国民法第509条。）此系因为各人的信用及支付能力未尽相同，出卖人信赖第三人的支付能力，先买权人却未必能获得同样的信赖。再次，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。例如出卖人将先买权之标的与其他财产作为一个整体予以出卖者，先买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。又如，第三人允诺对出卖人负担从给付义务的，除非该从给付可以金钱作价，或无此从给付，与第三人的合同亦能成立，否则不得行使先买权。②
当然，“同等条件”并不意味着绝对的等同，如果先买权人提供的条件优于第三人提供的条件，出卖人自无拒绝其行使先买权之理。只有当先买权人提供的条件足以减少出卖人的实质利益时，才可排除先买权的行使。因此，法律规定“同等条件”的意义在于，一是表明先买权的相对性和有条件性；二是表明先买权并不以损害出卖人的实体利益为代价；三是表明先买权之设并不绝对地剥夺其他人的购买机会。[27]（p40）先买权制度也正因其合理地照顾到了各方的利益，所以才能延续千年而不绝，且其适用范围在现代社会有愈益扩大的趋势。
3.行使期限
先买权应在一定期限内行使，此乃不言自明之理。为确定先买权人是否行使先买权，法律多规定出卖人于出卖标的物时，有义务将出卖的条件等情况通知先买权人，先买权人则应在收到通知后的一定期限内行使先买权，逾此期限未作表示的，视为放弃先买权。对于此一期限，不同的立法有各异的规定。（参见德国民法第510条第二款；瑞士民法第681条第三款；法国民法第815－14条；台湾土地法第104条第二款。）一般言之，该期限如过长则不利于交易的迅速进行，如过短又不利于先买权人权衡利弊，仔细考量。我国将来立法时可考虑依先买权之标的为动产或不动产而规定不同的行使期限，比如可规定不动产先买权人应自收到通知之日起十日内行使先买权，动产先买权人应自收到通知之日起五日内行使先买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。
然而有疑问的是，如果出卖人不履行通知义务，则先买权的行使期限该如何确定？瑞士民法对此采取了消灭时效的立法模式。该法第681条第三项规定：“先买权的时效，在权利人知悉出卖之时起，经一个月消灭；无论何种情形，不得超过自预登记起的十年时间。”然而依照学者的见解，消灭时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件，其适用对象限于请求权；而除斥期间系仅以一定期间之经过为要件，其经过后之法律效果是形成权之消灭。[28]（p312-313）因通说认为先买权系形成权，故其行使期限应采除斥期间制度较妥。考虑到《合同法》第55条已规定对可撤销合同的撤销权，其除斥期间为一年，而该撤销权又属形成权，因此为使形成权的除斥期间一致，将来立法可规定行使先买权的除斥期间为一年，自出卖人与第三人订立有效买卖合同之日起计算。逾此期间，先买权即归于消灭。
4.行使方式
先买权之行使，应以意思表示向出卖人为之。此项意思表示，须在先买权的行使期限内作出。一经行使先买权，即在先买权人与出卖人之间成立以出卖人与第三人订立的买卖合同中所约定的同等条件为内容的合同。[29]（p152-153）
[注释]
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[29] 史尚宽，民刑法论丛[c].台湾：荣泰印书馆，1973.德国民法第505条。
[关键词]先买权、法定先买权、意定先买权、物权性先买权、债权性先买权
先买权，我国现行立法称优先购买权，法国、德国、瑞士的民法称先买权（目前国内流行的此三个国家民法典的的中文译本均译为“先买权”，笔者推测这可能是译者为方便行文而采用的译法，其实质与我国立法中所称之优先购买权并无不同。为行文简洁，本文亦采“先买权”的提法。），台湾的有关立法则称优先承买权、优先承受权等，是指特定人依法律规定或约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。先买权系民法上颇为重要的一项制度，古今中外均不乏此制（p171-178），我国现行法对此亦多有规定，惟因立法之疏漏，致有若干重要问题尚无明文，故有详为讨论的必要，以期未来法律的完善。
一、先买权的制度价值
一般而言，法律应是现实生活的反映，因为“法律的生命不是逻辑，而是经验。”（p1）由于民法与社会生活的密切关系，我国甚至有学者认为民法乃生活的百科全书。（p52）故任何民事立法，莫不在于指导人们的行为，规范人们的生活；而任何民法制度的设计，则必然在一定程度上反映了社会生活对法律规则的需求，体现一定的制度价值。先买权制度的创设，也同样如此。
考察古今中外关于先买权的立法例可以发现，虽然不同的立法确立的先买权的具体类型各有不同，但大多规定了两类主要的产生先买权的情形：一是共有关系中各共有人的先买权；一是对不动产的用益关系，尤其是租赁关系中承租人的先买权。因此，对于先买权的制度价值，以下将主要结合这两种情形进行分析。
首先，在共有关系中，因在同一物之上同时存在数个共同所有人，故就共有物的管理、使用及处分等事项，莫不需要各共有人的彼此容忍和通力协作才能达成一致意见。然而各共有人未必能够完全齐心协力，所以各国法律对此往往规定有详细的决策程序和决策方法，非依此达成的处理意见不生效力。而共有人除须一致对外，尚须就其内部的权利义务关系进行分配，这不免使共有关系更加复杂。由此导致在共有人较多的情形对物的利用效率必然低于在共有人较少或单独所有情形对物的利用效率。因此就某一特定物而言，共有不能不说是一种低效率的产权安排方式。或许正由于共有关系的复杂性，拿破仑法典的编纂者才奉行了这样一种颇具特色的法律思想：“既不承认共有，也不承认共有财产的状态，而仅仅考虑各个共有人的个人权利。”（p265）但是由于种种原因，共有关系在社会中的大量存在确有合理且必要之处，法律不能视而不见，否则不免贻人以掩耳盗铃之讥。故为解决此一矛盾，法律乃有共有人先买权制度之设，即于一共有人欲出售其份额于第三人时，法律赋予其他共有人以在同等条件下优先购买的权利。如此则既不损害出卖人的利益，又能通过先买权的行使来减少共有人的数量，从而简化甚至消除共有关系，以更好地发挥物的效用。
其次，在不动产用益关系中，由于用益关系多是因用益权人的生活或生产需要而不得已在他人的不动产之上设立的，就不动产所有人而言，虽利于发挥其物的效益；但从用益权人的角度考虑，一方面，使用他人之物终究不如使用自己之物便宜、尽心，另一方面，长期使用他人之物也不免使用益权人产生寄人篱下、仰仗他人鼻息之感，因为毕竟“求人不如求已”。故法律赋予用益权人以先买权，意在于不动产所有人出卖标的物时，使其得以同等条件优先于他人而购买，一则可维护和稳定既有的物的利用关系，使物的所有和物的利用合而为一，降低交易成本；二则可消除用益权人的心理负担，鼓励其更谨慎、合理地利用该不动产，同时亦有保护用益权人等社会弱者的考虑。如台湾土地法中规定的地上权人等的先买权，（参见台湾《土地法》第104条、第107条。）我国《合同法》中规定的房屋承租人的先买权等，莫不体现了上述制度价值。惟应注意，对于一些无偿的或在动产之上形成的物的用益关系，或因其为无偿利用，或因其标的为动产，价值较低，市场上容易获得，故无赋予使用人以先买权的必要。
无论大陆法或英美法，先买权一般都以不动产为客体。（p119）但依我国现行立法，先买权之客体亦及于共有的动产。
二、先买权的法律性质
先买权的法律性质如何，关系到其行使及保护，学说和实务一向有不同见解。其一为订立买卖合同请求权说。（台湾有司法判例即持此说，参见焦祖涵：《土地法释论》，586、589、594页所附判例，台湾，三民书局，1973年。）该说认为，先买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利，应其请求，出卖人有承诺的义务。但依该说，先买权人所作以同等条件购买的意思表示只是要约，如出卖人拒绝承诺，则合同自不得成立。此时先买权人如何获得保护，不无疑问。即使于此场合能够成立缔约上过失责任，但因其赔偿范围仅限于信赖利益的损失，而非履行利益，[7]（p94-95）故对先买权人的保护难谓周到。其二为附有条件的形成权说。依此，先买权之性质系属形成权，先买权人得以其单方意思表示而形成以出卖人出卖与第三人之同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。惟该形成权附有停止条件，须待出卖人出卖标的物于第三人时，始得行使。[8]（p507）此为德国和台湾学者的通说，我国亦有学者持类似见解，但认为先买权仅为形成权，并不附有条件。[9]（p333-335）其三为物权取得权说。[10]该说认为先买权具有排斥他人的效力，故为物权，但先买权既非用益物权，亦非担保物权，而是属于形成权的物权取得权。[11]（p169）因先买权之设即在于保障先买权人得优先于他人而购买某物，从而取得该物的所有权（或其他物权），故认其为一种物权取得权，不失为一个有力的见解。但物权取得权是否即为物权？一面认先买权为物权，一面又肯定先买权为形成权，两者是否冲突？似仍有探讨的余地。
依笔者之见，对先买权的法律性质可以从以下几个方面理解：
首先，先买权是一种不确定的、附有条件的权利，有人称其为一种机会权利。[12]（p37）虽然先买权依法律规定的情形发生或依当事人的约定即可成立，但其能否行使，则取决于出卖人是否将标的物出卖，只有在决定出卖于第三人之时，先买权始得行使。就此而言，先买权也可说只是一种先买的机会。对出卖人来说，先买权只是设定在其标的物之上的一种负担，惟此种负担只是限制其自由地选择买方的权利，而并无实质上的不利益。所以先买权人享有的这种先买的“特权”，[13]（p118）其实只是购买机会上的一种优遇，而非购买条件上的优惠。即使就这种优遇而言，其能否实现也要受诸多因素的制约，具有较大的不确定性。
其次，先买权是一种技术性、手段性的权利。日本学者北川善太郎先生曾把民事权利区分为实质的权利和技术性的权利，前者乃指物权、债权等具有一定实体利益的权利，后者则指本身并无实体利益，只是对一定的实质性的法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如形成权、抗辩权等。[14]（p51-53）因先买权存在及行使的目的，乃在于使某种既有的法律关系发生有利于先买权人的变化，未必能够带来独立的、实体性的利益，虽然先买权行使的结果亦可使先买权人获得标的物，但此种结果系由买卖合同而来，而非出自于先买权，因此，先买权之技术性、手段性十分明显，认其为一种具有形成权性质的物权取得权亦较为妥当。
再次，先买权是一种附从性的权利，系为权利人的个人利益或社会经济发展的需要而附属于特定的人或特定的法律关系，并随该法律关系的发生或消灭而变动。如同代位权和撤销权必须依附于一定的债权一样，先买权亦必须依附于一定的基础法律关系方能成立，且不得与其基础法律关系分离而单独予以转让、继承。由于先买权具有附从性，且仅为技术性、手段性的权利，无法体现为具体的实体利益，亦难于变价处理，故不得为债权人代位权的标的。
三、法定先买权与意定先买权
按照先买权产生的原因不同，可将先买权区分为法定先买权和意定先买权。
所谓法定先买权，是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人就出卖人出卖的标的物享有先买权。此种先买权系基于一定的立法政策而创设，无须当事人详为约定，只要法律规定的特定情形发生，则先买权当然成立。如法国民法中规定的共有人的先买权，德国民法中规定的承租人的先买权等即是。法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以先买权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。正因各国所奉行的社会政策未尽一致，立法者关注的重点不同，所以不同国家的法律规定的法定先买权的类型也各异。
意定先买权，是指法律并未明文规定，而是由当事人以其意思表示设定的先买权。因法定先买权仅于法律规定的少数情形才能成立，未必能满足当事人的要求。因此，基于私法自治原则，当事人于交易上有必要时，亦得为先买权之约定。[15]（p505）有人认为我国现行法仅规定了法定先买权，对意定先买权则持否定态度，[16]（p73）似有误解。就立法而言，有的国家的法律，如德国民法即明文允许当事人约定先买权，即使在未做如此规定的国家，依据私法自治、合同自由原则，当事人自得为先买权之约定，法院断不能以法无明文规定为由而否认其效力。例如，各国立法和理论均不承认相邻权人就相邻他方之不动产享有法定先买权，此系因相邻权人之利益通过法律对相邻关系的规定就足以确保，如赋予其法定先买权，则对其保护未免过分，且易导致先买权之客体范围无限扩张，于交易安全危害甚巨。但是这并不妨碍相邻双方通过合同来约定先买权，以更好地维护自己的利益。
意定先买权，既可通过双方法律行为（如合同）来约定，也可通过单方法律行为（如遗嘱）而设立。依其性质，意定先买权既得由当事人设定，亦应允许当事人自由抛弃。
四、先买权的法律效力
如何设计和确认先买权的法律效力，对先买权的行使及第三人的保护具有重要意义，立法、学说和实务对此一向有不同见解。物权性效力说认为，先买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，即使出卖人已将标的物让与他人且办理完毕权利转移手续，该行为对先买权人仍不生效力，此时先买权人仍可主张出卖人和第三人之间的行为无效，并得请求第三人将标的物移转给自己。债权性效力说则主张，先买权仅具有债的效力，其行使之结果亦不过是在先买权人和出卖人之间成立买卖关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。有学者认为，德国民法第504－514条所规定的先买权只能设定权利人与义务人之间的关系，而第1094－1104条所规定的先买权则可以针对第三人发生追及的效力，[17]（p171）也即前者仅具有债权性效力，后者则具有物权性效力。基于先买权的法律效力的不同，人们也将先买权区分为物权性先买权和债权性先买权。
不同的先买权可能具有不同的法律效力，学说和实务对此并不否认。然而有争议的是，先买权在何种情况下具有物权性效力？在何种情况下又仅具有债权性效力？因为立法的含混不清，致使实务和学说意见纷呈，（例如，就台湾土地法第104条规定的先买权，台湾最高法院即曾有基于债权性效力说和基于物权性效力说而做出的不同判决，参见焦祖涵：《土地法释论》，台湾，三民书局，1973年，586页以下。）进而对法的安定性造成损害。有学者主张，凡法定先买权，应具有物权的效力，其理由或以为“在法定先买权，并不须为预告登记，而其权利本身已具有预告登记之效力”。[18]（p151-152）或以为法定先买权均系基于特殊的社会、经济等政策而规定，如不赋予物权的效力，即难达立法目的，故而“仅规定先买权，而未明文规定其物权的效力者，解释上亦应予以物权的效力”。[19]至于约定的先买权，则“应仅有债权的效力，除已为预告登记者外，不应发权的效力”。[20]
笔者认为，先买权之效力如何，不宜一概而论，应结合先买权的产生原因及先买权是否已采取适当的手段予以公示来考虑。尤其是公示与否，在确定先买权的效力时应具有决定性意义。因为一项物权取得权只有公示才能对抗第三人，否则，将不免使该财产的买方人人自危，从而严重损害交易安全。因此笔者主张，无论法定先买权还是约定先买权，只要已采取了法律规定的适当方式予以公示的，即应确认其具有物权性效力，可以对抗第三人；如未采取适当的方式公示，则应仅具有债权的效力，其行使即不得对抗第三人。公示的方式，在不动产宜采登记方式，至于登记的具体内容，因法定先买权仅存在于法律规定的几种法律关系中，故只须将产生先买权的基础法律关系（如租赁关系）予以登记即可；而约定先买权，则须将其成立时间、存续期间、先买权人等内容一并登记，否则即不足以使第三人确知先买权的存在。在动产，可考虑采取制作相应的权利证书或打印特殊标记等方式进行公示。
五、先买权的行使
1.先买权的成立条件与行使条件
讨论先买权的行使问题，应先区分其成立条件与行使条件。有人认为，出卖人将标的物出卖给第三人是先买权的成立条件，“同等条件”则是其行使条件，[21]（p333）似有不妥。因为在法定先买权场合，如法律规定的法律关系发生，先买权即告成立；于意定先买权情形，只要一方或双方的法律行为合法有效，先买权亦随之成立。由此当事人才可能将先买权成立之事采取登记等方式予以公示，从而取得对抗第三人的效力。如认先买权仅在出卖人将标的物出卖给第三人之时才能成立，则在此之前先买权并不存在，亦无从通过公示而获得物权性效力，这对先买权的保护无疑非常不利。至于行使条件，则须于出卖人出卖标的物之时才能发生，自不待言。
2.行使条件
承认先买权的立法多规定，于出卖人出卖标的物时，在同等条件下，先买权人有权优先于他人购买。由此可知，先买权的行使应具备以下条件：
首先，须出卖人出卖其标的物于第三人，也即以出卖人与第三人订立买卖合同为行使条件。[22]这是得以行使先买权的时间条件。故在因赠与、遗赠、继承、公用征收等非因买卖而转移标的物时，先买权自不得行使，否则对他人的干预即属过分。但有些情况尚须具体分析：其一，混合赠与。混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，如台湾民法即将其作为特殊赠与之一种，它更多地考虑到受让人的身份关系，与纯粹的买卖终究不同，故应不得主张先买权。其二，互易。按互易为特定物与特定物之交换，买卖则为金钱与特定物之交换，二者性质有异，原无先买权行使的余地。但是，如对待给付为代替物，先买权人亦能提出者，仍得行使先买权。[23]（p491）其三，拍卖。拍卖为一种特殊的买卖方式，以“价高者得”为原则，故无“同等条件”之可言，如果允许行使先买权，则“应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果。”[24]（p511）故于拍卖场合，先买权应不得行使。（但也有相反立法例，参见法国民法第815－14条。此外，也有人主张在拍卖合应认定为“不存在”先买权，参见王福祥：《论优先购买权》，载于《法制与社会发展》，1995（2），41页。此种主张系将先买权的成立和行使问题混为一谈，不足采信。）惟为保护先买权人，出卖人应将拍卖的有关情况及时通知先买权人，以便其决定是否参加竞买。其四，招标。有人主张于此场合亦得行使先买权。[25]（p41）似应区分具体情况而论：如果招标出卖标的物之目的仅在获取高价，则允许先买权人行使先买权并无不妥，因为招标与拍卖有所不同，最后定标的权利掌握在出卖人手中，既然如此，则先买权人自得以同等条件行使先买权。但是，通常情况下采招标而非拍卖方式出卖标的物时，出卖人所考虑的往往不只是价格因素，还会兼有其他要求甚至是社会利益的考虑，而先买权人则未必能完全满足这些要求，故于此情形，就不应允许行使先买权。当然，在招标之前，如果先买权人具备投标资格，则出卖人仍有义务通知其参加投标。
其次，须以“同等条件”表示购买。这是得以行使先买权的实质性要求。这一要求包括“同等条件”的确定和“同等条件”的内容两方面，以下分述之。
关于“同等条件”这一标准的确定，多者认为须以出卖人与第三人订立的买卖合同中规定的条件为“同等条件”。这一主张符合“先于他人购买”的立法原意，原则上可资赞同。但是也应看到，先买权人依此标准行使先买权的结果，将在出卖人与第三人之间、出卖人与先买权人之间分别成立两个内容完全相同的合同，出卖人由此被迫陷入二重买卖的尴尬境地。为避免此种不利，出卖人可考虑在与第三人订立的合同中约定该合同的履行以先买权人不行使先买权为条件，或者约定在先买权行使的情况下，出卖人保留对该合同的解除权。[26]（p508）不过，这样解决问题仍具有不完满性，因为倘因先买权之行使而导致出卖人和第三人之间的合同不能履行或者被解除，则双方为订立合同而支出的费用和所作的努力都将付之东流，社会财富的浪费将无可避免。还应看到，许多合同的订立并非一蹴而就，而是当事人艰苦地讨价还价，互相让步、互相合作的成果，凝聚了大量的无形劳动，倘因他人先买权之行使而致该合同消灭，则第三人非但徒劳无功，亦难免产生“为他人作嫁衣裳”的失落，从而挫伤其交易的积极性；先买权人则因坐享其成，也不免助长其投机心理，进而影响社会风气。
依笔者之见，可考虑确立一定的规则，以便在出卖人与第三人订立合同之前即确定先买权人是否愿意购买。具体言之：其一，如买卖条件系卖方自定，则卖方可以此通知先买权人是否购买。如其不愿购买，嗣后在第三人以该条件或高于该条件而与出卖人订立合同时，即不得再主张先买权。如卖方因无人应买而降低条件时，仍应通知先买权人，以确定其是否购买。其二，如买卖条件系由第三人提出，出卖人在准备承诺之前，应将该条件及意欲承诺之意思通知先买权人，以确知其是否愿买。一旦先买权人决定购买，应立即通知出卖人，嗣后出卖人不得以他人有更优条件为由予以拒绝。如此区分之目的，乃在于尽早确定先买权人的购买意愿，以避免二重买卖的发生。惟应注意，在此二种情形，先买权人与出卖人所达成的买卖仅为通常的买卖，并非行使先买权的结果。
在“同等条件”依出卖人与第三人订立的买卖合同而得以确定场合，如该合同因违法而归于无效或被撤销，则依此确定的“同等条件”自应随之失去效力。但是如该合同系因先买权之行使而不生效或被解除的，则“同等条件”仍应继续有效。此外，在出卖人就先买权之标的分别与数人订立买卖合同，即一物数卖时，为保护先买权人，应以数合同中最低之条件作为行使先买权的“同等条件”。
关于“同等条件”的内容，首先是指价款条件等同，即先买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。如第三人允诺一次付清者，先买权人不得主张分期支付。但是，如果出卖人允许第三人分期付款，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。（参见德国民法第509条。）此系因为各人的信用及支付能力未尽相同，出卖人信赖第三人的支付能力，先买权人却未必能获得同样的信赖。再次，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。例如出卖人将先买权之标的与其他财产作为一个整体予以出卖者，先买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。又如，第三人允诺对出卖人负担从给付义务的，除非该从给付可以金钱作价，或无此从给付，与第三人的合同亦能成立，否则不得行使先买权。②
当然，“同等条件”并不意味着绝对的等同，如果先买权人提供的条件优于第三人提供的条件，出卖人自无拒绝其行使先买权之理。只有当先买权人提供的条件足以减少出卖人的实质利益时，才可排除先买权的行使。因此，法律规定“同等条件”的意义在于，一是表明先买权的相对性和有条件性；二是表明先买权并不以损害出卖人的实体利益为代价；三是表明先买权之设并不绝对地剥夺其他人的购买机会。[27]（p40）先买权制度也正因其合理地照顾到了各方的利益，所以才能延续千年而不绝，且其适用范围在现代社会有愈益扩大的趋势。
3.行使期限
先买权应在一定期限内行使，此乃不言自明之理。为确定先买权人是否行使先买权，法律多规定出卖人于出卖标的物时，有义务将出卖的条件等情况通知先买权人，先买权人则应在收到通知后的一定期限内行使先买权，逾此期限未作表示的，视为放弃先买权。对于此一期限，不同的立法有各异的规定。（参见德国民法第510条第二款；瑞士民法第681条第三款；法国民法第815－14条；台湾土地法第104条第二款。）一般言之，该期限如过长则不利于交易的迅速进行，如过短又不利于先买权人权衡利弊，仔细考量。我国将来立法时可考虑依先买权之标的为动产或不动产而规定不同的行使期限，比如可规定不动产先买权人应自收到通知之日起十日内行使先买权，动产先买权人应自收到通知之日起五日内行使先买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。
然而有疑问的是，如果出卖人不履行通知义务，则先买权的行使期限该如何确定？瑞士民法对此采取了消灭时效的立法模式。该法第681条第三项规定：“先买权的时效，在权利人知悉出卖之时起，经一个月消灭；无论何种情形，不得超过自预登记起的十年时间。”然而依照学者的见解，消灭时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件，其适用对象限于请求权；而除斥期间系仅以一定期间之经过为要件，其经过后之法律效果是形成权之消灭。[28]（p312-313）因通说认为先买权系形成权，故其行使期限应采除斥期间制度较妥。考虑到《合同法》第55条已规定对可撤销合同的撤销权，其除斥期间为一年，而该撤销权又属形成权，因此为使形成权的除斥期间一致，将来立法可规定行使先买权的除斥期间为一年，自出卖人与第三人订立有效买卖合同之日起计算。逾此期间，先买权即归于消灭。
4.行使方式
先买权之行使，应以意思表示向出卖人为之。此项意思表示，须在先买权的行使期限内作出。一经行使先买权，即在先买权人与出卖人之间成立以出卖人与第三人订立的买卖合同中所约定的同等条件为内容的合同。[29]（p152-153）
[注释]
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[18] 史尚宽，民刑法论丛[c].台湾：荣泰印书馆，1973。
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[21] 杨立新，疑难民事纠纷司法对策第二集[c].长春：吉林人民出版社，1994。
[22] 史尚宽，民刑法论丛[c].台湾：荣泰印书馆，1973，155.王泽鉴。民法学说与判例研究第一册[c].北京：中国政法大学出版社，1998，509.德国民法第504条。
[23] 谢在全，民法物权论上册[m].北京：中国政法大学出版社，2000。
[24] 王泽鉴，民法学说与判例研究第一册[c].北京：中国政法大学出版社，1998。
[25] 王福祥，论优先购买权[j].法制与社会发展，1995（2）。
[26] 王泽鉴，民法学说与判例研究第一册[c].北京：中国政法大学出版社，1998。
[27] 王福祥，论优先购买权[j].法制与社会发展，1995（2）。
[28] 王泽鉴，民法学说与判例研究第一册[c].北京：中国政法大学出版社，1998。
[29] 史尚宽，民刑法论丛[c].台湾：荣泰印书馆，1973.德国民法第505条。