论民事举证责任分配的价值蕴涵_民事诉讼论文

　一、价值考量与举证责任分配

　民事举证责任的分配涉及两个问题：一是当事人中的何方来证明，二是证明何种事实。在民事诉讼中，当事人向法院提起诉讼，请求法院给予司法保护，应当就其权利产生、变更和存在的事实提出证据加以证明，只有这些事实得以证明并由法院以裁判形式确认的情况下，当事人的权利才能受到法院的保护。因此，民事举证责任一般都分配给权利主张者。但是，出于制裁违法行为，平衡双方当事人的利益以及促进程序效益等价值考虑和政策衡量，立法者总要适当地将举证责任分配给当事人双方，而非由一方单独完成。学者在阐述民事举证责任分配时，也要受一定的价值观的影响，并相继创立了不同的民事举证责任分配的学说。

　举证责任及其分配规范的基本功能，是在案件事实真伪不明时为法官提供裁判的依据，由法官依举证责任及其分配规范来确定败诉后果的承担者。但是在学理上，就举证责任及其分配规范究竟属实体法领域抑或诉讼法领域，一直争论不止。一种观点是，举证责任及其分配规范应归入实体法体系，其理由是，举证责任分配作为一种独立的规范在诉讼外仍可以适用，它与实体法具有密切的联系，是依附于实体法的一种规范。 另一种观点则认为，举证责任及其分配规范应属于诉讼法法域，理由是举证责任分配只有在诉讼领域才发挥其效力，并且举证责任分配作为一种规范专属于法官适用，是一种裁判规范。 第三种观点是前两种的折衷，认为举证责任分配规范一部分属于实体法，另一部分属于程序法，或者认为举证责任分配规范属于具有实体性质的司法法。因为在举证责任分配规范中必然涉及民事权利发生的事实、权利行使受妨害的事实或民事权利消灭的事实等问题，而这些问题毫无疑问归入实体法，只有实体法才明确规定哪些是权利发生的事实，哪些又是权利受妨害的事实或权利消灭的事实。当然也不能否认，举证责任分配规范作为私法的派生规范调整着裁判的内容，因而又属于司法法的范畴。 在德国，过去以诉讼法说为多数说，后来又改朝换代，成了实体法说的天下。德国著名的诉讼法学家莱特（lent）、尼克逊（niksch）都支持实体法说。罗森伯格开始持诉讼法说，随后又转向实体法说。最近出现了所谓的“适用法规所属法域说”，依该说，举证责任分配适用的是侵权法中规定的举证责任分配规范，那么它属于侵权法这个实体法，如果适用的是诉讼法的规定，就属于诉讼法。

　笔者认为，总的来说，民事举证责任分配在性质上“是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，但从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。” 既然证据法是民事实体法和民事诉讼法交错的领域之一，而举证责任分配又为证据法的核心内容，那么它理所当然地带有实体法和诉讼法的双重规定性。民事举证责任分配要同时考虑民事实体法和民事诉讼法的价值要求，举证责任分配的原则也同时包容了民事实体法和民事诉讼法的价值目标，是民事实体法与诉讼法价值的交汇，所以，举证责任分配的价值蕴涵具有复合性、多样性的特点。

　具体而言，民事实体法按照自己的价值取向在民事主体之间分配举证责任，而民事诉讼法则在实体法无明文规定或规定不明确时依据诉讼程序的价值要求确定或补充规定举证责任分配的规则。民事实体法的规定具有一般性、普适性，而民事诉讼法的规定则具有特定性、补充性和校正性。上曾出现过形形色色的举证责任分配理论学说，彼此观点各异、歧见迭出，但研究举证责任分配的学者立场，不外乎两种：一是认为举证责任分配可作抽象统一的分配，并力图找到一种公平合理地分配举证责任的统一原则，二是认为举证责任无法作统一原则性分配，只能是具体情况具体分析，具体案件具体处理、分配，由法官就个别具体事件，进行适当的裁量，决定何人应就何事负举证责任。这两种立场分别采用了逻辑推演法和经验归纳法。

　这两种立场和方法之间，无法作孰优孰劣的评价。不过，立场和方法的不同，的确能使研究者产生不同的价值观，并进而影响到举证责任分配规范的确定。笔者认为，民事举证责任是实体法和诉讼法共同作用的“场”，是实体法价值和诉讼法价值的交汇，如果学理上坚持统一、划一的举证责任分配原则，势必造成以实体法价值代替诉讼法价值，或者以诉讼法价值架空实体法价值的局面，其结果是举证责任分配失去全面保护当事人利益的功能。具体言之，举证责任分配的待证事实分类说、法律要件分类说要么从诉讼法角度，要么从实体法角度分配举证责任，尽管这些学说在上发挥过积极作用，并影响至今，但它们的致命缺点恰恰是追求实体法或诉讼法上的单一价值，而忽视了实体法价值和诉讼法价值的交互作用。当然，法律要件分类说抓住了举证责任分配的实质，使实体法价值在举证责任分配中得到了充分的展示，并由此成为德日的通说。其后提出的学说，如危险领域说、损害归属说、利益较量说等都是在法律要件分类说基础上的补充、校正和调整，或者说，是在追求实体法价值的同时渗进了诉讼程序价值的要素。

　因此，为兼顾实体法价值和诉讼法价值，举证责任分配规范应当是各种举证责任分配原则的统一体，这些举证责任分配原则分别承载着实体法和诉讼法上不同的价值目标。换言之，举证责任分配规范必然带有实体法和诉讼法双重性特征。下面以举证责任分配的立法例为佐证，说明举证责任分配的“两栖”性，进而说明举证责任分配价值蕴涵的复合性。

　以举证责任分配的立法例为佐证，可以说明举证责任分配的“两栖”性，进而说明举证责任分配价值蕴涵的复合性。才举证责任分配的立法例来看，各国依其法律传统和价值考量，要么主要由实体法规定举证责任分配（如德国法系国家），要么由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配，要么由单行证据法规定举证责任分配。但是，在现代法典法中，上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家，虽然举证责任分配主要归实体法调整，但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任分配规则，因为单凭实体法本身已无力承载那么多价值要求，如果硬把举证责任分配完全纳入实体法，只会造成实体法体系的破坏。所以，采第一种立法例的国家在完善实体法关于举证责任分配规则的同时，也注意在诉讼法中对如何分配举证责任作出相应的补充性规定。采第二种立法例的国家，尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整，但是这种做法在民事权利义务关系较为简单的情况下尚有其合理性，当市场经济愈来愈发达、民事权利义务关系愈来愈复杂时则难以为继了。因为复杂的实体法律关系，不可能在诉讼法中用一条或数条举证责任分配规则就能够规范得了的，而必须通过改善民事立法的技术，增强民法规范的实务功能，将举证责任分配规则逐个渗入到实体法中方能奏效。

　我国采用了第二种立法例。我国《民事诉讼法》第64条第一款确立了举证责任分配的一般原则，即：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言，非真正意义上的举证责任（即结果责任）分配。不过，最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》74和75分别规定了被告负责举证的情形以及当事人无需举证的事实，这涉及到了结果责任的分配问题。另外，我国民法及其特别法中也有举证责任分配的规定。如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”又如《专利法》第60条规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”最高人民法院在一些司法解释中也有举证责任分配的规定，如《关于执行民法通则若干问题的意见（试行）》93“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的，应当予以保护”之规定即是。此外，我国的《海商法》、《合同法》 等特别法都有若干举证责任分配的规定。可以预见，随着我国民事实体法体系的完备，实体法中的举证责任分配规则必然越来越充实、完备，以适应民事权利和民事责任复杂性的要求。

　因此，为兼顾实体法价值和诉讼法价值，举证责任分配规范应当是各种举证责任分配原则的统一体，这些举证责任分配原则分别承载着实体法和诉讼法上不同的价值目标。换言之，举证责任分配规范必然带有实体法和诉讼法双重性特征。

　二、民事举证责任分配与实体一般公正

　举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。按照德国学者瓦伦·道夫的观点，概言之，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则，而公平正义的实现，又仰赖于实体法的各种具体原则。 历史上罗森伯格的“规范说”虽然从实体法的角度分配举证责任，但它太偏重于法条规定的外在形式，不能顾及双方当事人间的实质上的公平正义。因为权利发生、权利妨害、权利消灭及权利受制规定之分类，以及普通规定与例外规定之分类，乃纯粹自法律形式加以区分，无法同时顾及举证责任分配对于双方的利益衡量问题，不能以法律价值论的立场作适当分配，这是概念法学上的举证责任分配形式。另外，“规范说”是特定时期的产物，它不能解决昔日立法者从来未曾考虑过的现代新型纠纷，例如环境污染、交通事故、医疗纠纷、产品责任等损害赔偿案件的举证责任分配问题。并且“规范说”没有考虑到当事人接近证据的难易以及保护社会经济弱者的需要等情况对于举证责任分配的影响。 因此，罗森伯格的“规范说”在现代受到学者的驳难有其内在原因，即只注意形式公平，忽视了实质公平。

　20世纪60年代以来的举证责任分配新学说，就是为克服“规范说”的形式主义而提出来的。比如危险领域说主张以衡平观念为基础决定侵权诉讼损害赔偿中的举证责任分配，盖然性说主张依据待证事实发生的盖然性高低、统计上的原则和例外情况为基础进行分担，损害归属说主张分析研究实体法所蕴涵的实质价值来确定举证责任分配的标准，利益衡量说则主张依当事人距离证据的远近、举证的难易分配举证责任。这些举证责任分配标准都是实质性的，它们既能为立法者提供实体性的价值指引，从而达成实体一般公正；也能成为司法者处理案件时考虑的因素，从而促进个案公正。

　举证责任分配由“规范说”到危险领域说等新学说的发展，是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近代发展到现代，其理论基础和价值取向发生了重大变化，对此，梁慧星先生有精辟分析。他认为，近代民法（即19世纪的定型化民法）的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的；近代民法的理念是追求形式正义，并以形式正义来确立近代民法的模式，如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上，近代民法着重于法的安定性，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。 现代民法已经丧失了近代民法的平等性和互换性，出现了严重的两极分化和对立，此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义，并以实质正义确定现代民法模式，如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利益关系，试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。这样一来，势必要变更法律规定，或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同，而作出不同的判决，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。

　笔者认为，举证责任分配“规范说”是近代民法的产物，体现了近代法学思潮──概念法学的特征：首先，“规范说”独尊国家的成文法，特别是民法典，以法律条文的形式分类确定举证责任分配标准，排斥习惯法和判例；其次，“规范说”强调法律体系的逻辑自足性，认为社会生活中发生的案件，均可依逻辑方法从民法典中获得解决，不承认法律有漏洞；再次，在民法解释上，“规范说”注重形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释，排斥法官对具体案件的衡量；最后，“规范说”否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律作三段论式的逻辑操作，遇有疑义时强调应探究立法者的意思。

　而危险领域说等举证责任分配新学说则是现代民法的产物，体现了现代法学思潮──自由法运动的主要特征。自由法学是概念法学的对立面，它由著名学者耶林发起，形成了包括目的法学、自由法学、学派、利益法学以及价值法学在内的批判概念法学的自由法运动。自由法运动的共同特征是：国家的成文法并非唯一的法源，且法律漏洞必不可免。在解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实生活中各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡量。法官在适用法律时，应作利益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。在法律价值的认识上，均重视法的妥当性价值，反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。不过，利益法学既反对概念法学，也反对自由法学。“如果说，概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量的话，则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，因而主张两者的折衷和协调，亦即严格解释与自由裁量的结合。利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。” 这种观点具有很强的实务功能，故对实务界影响很大，法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。本世纪50年代兴起价值法学，是在利益法学的基础上 ，进一步弥补其不足，因此被视为利益法学的发展。

　笔者认为，危险领域说等举证责任分配新学说是在自由法运动的旗帜下提出来的，是自由法运动学说在举证责任分配制度中的变体。其中，危险领域说、损害归属说受自由法学和价值法学较大的影响，盖然说主要渊源于学派，而利益衡量说则明显系利益法学的派生。这些学说都是以20世纪的社会经济生活为物质基础的，都是为了配合现代民法的价值取向而提出的。

　在近代民法中，基于私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益，如发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，并且只对自己具有故意过失的行为造成的损害负责，因此近代民法奉行自己责任或过错责任原则。到了现代社会，特别是第二次世界大战以来，随着经济的快速发展和技术的巨大进步，工业灾害频生，交通事故剧增，公害严重损害了人们的生命健康。在此情况下，人们力图寻找一种较之传统过错责任原则更为严格的法律对策为受害人提供救济和保护。“这一试图的第一个步骤是扩大过错责任原则的适用范围，将过错推定和举证责任倒置的诉讼证明方法适用于上述种类的侵权案件。而进一步的发展则是在过错责任原则之外寻求新的归责原则，即无过错责任原则（no fault liability）。” 在合同法领域中，随着垄断的加剧，社会经济力量对比差距加大，格式合同广泛应用，合同双方地位明显不平等，缺陷产品经常致消费者严重损害。为解决这些社会问题，实现当事人在合同中的真正自由和平等，诚实信用原则和社会公正重新在现代合同法中取得了其适当的地位，并由此引发了一系列具体的、崭新的合同规范， 合同法的归责原则亦由过错责任原则转变为无过错责任原则。比如，在现行《合同法》颁行之前，我国经济合同法采用的是过错责任原则，以过错为违约责任构成要件之一，而1999年通过的《合同法》第107条则确立了违约责任中的无过错责任原则或严格责任原则。该条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据负责《合同法》立法的人士介绍，《合同法》第107条的立法精神是，“不管主观上是否有过错，除不可抗力可以免责外，都要承担违约责任”：“这次制定统一合同法，对违约责任采取严格责任原则，只有不可抗力可以免责。至于缔约过失、无效合同或可撤销合同，采取过错责任，分则中个别特别规定了过错责任的，按过错责任。”

　应当看到，无论是举证责任分配法律要件分类说抑或危险领域说等新学说，都试图在举证责任分配中贯彻民事实体法的最高价值目标，即实体一般公正，只不过它们在实现一般公正的方法、途径上有差异。“规范说”着重从实体法整体和外部分配举证责任，罗森伯格将民法规范分为两类：基本规则和特别规则。基本规则是法律无明文规定时的举证责任分配规则，它具有适用上的普遍性，用于解决所有一切待证事实不明的问题；特别规则乃指法律有明文特别加以具体规定的举证责任分配规则。可见，基本规则与特别规则，系以适用范围的广狭及法律有无规定来作区分的概念。危险领域说、盖然性说等新学说则针对民法特殊领域或特定问题来确定举证责任分配规则，损害归属说、利益衡量说则试图以新的实质性举证责任分配规则取代“规范说”。

　在现代社会中，单纯依靠一种标准分配举证责任恐已难当其任，合理的选择是在实现实体一般公正的前提下综合考虑各种因素、各家之言，正如台湾学者所言，应参酌各种学说来解决举证责任的适当分配问题。 笔者认为，举证责任分配可以根据当事人主张的权利为基础性权利或救济性权利而定。具体而言，在原告主张基础性权利时，由原告就其权利发生的事实负举证责任，在原告主张救济性权利（即被告的责任形态）时，由原告就其权利发生的事实、权利受损害的事实、权利主张的事实负举证责任，并就被告的主观过失、因果关系负举证责任。但若权利受损害的原因处在被告控制的领域，则由被告就因果关系负举证责任；若待证事实真伪不明时也可依自然关于事物发生概率的统计以及经验确定其盖然性的高低；若追究特殊侵权行为中加害人的责任，则应考虑依损害归属说由加害人就其无过错负举证责任。在具体案件中，法官还可以酌情进行利益衡量。通过发挥上述学说的综合优势，方能合理分配举证责任，使公平正义之一般公正理念在举证责任分配规则中得以落实、实现。

　三、民事举证责任分配与程序公正价值

　任何实体法规范既有行为规则的功能，同时也有裁判准则的性质。民事举证责任分配规则亦然。只要我们主张举证责任分配所蕴涵的实体一般公正要素的多元性，就势必要承认法官的能动性和运用程序规则进行自由裁量的权力。因为即便实体法规定得再详细、再完备，若无与之相一致的举证责任分配，也将难以指导审判实践，甚至使实体法规定成为一纸具文。正如美国学者埃尔曼所言：“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。” 同理，民事诉讼程序规则可能使举证规则发生偏离，阻碍举证规则所承载的实体一般公正价值的实现，如民事诉讼法上的免证事实之规定、证据排除规则、法取证规则等往往导致实体法中的举证责任分配规则失去效用。由此观之，举证责任分配的实体一般公正必须通过程序公正来达成。

　举证责任分配的程序公正价值包含程序一般公正和程序个别公正。程序一般公正在举证责任分配中特指程序立法的公正。民事诉讼法中有不少举证责任分配的规定，它们着眼于民事诉讼程序过程，设置了若干有普适性的具体的举证规则，其较为典型者为“谁主张，谁举证”的规则。

　“谁主张，谁举证”的规则渊源于拉丁格言“谁主张，谁证明”，后演变为罗马法上的两大原则，即原告负举证义务，主张者负举证义务。其中，原告负举证义务的思想于十二世纪后叶成为学者placentin及johanus所谓“原告应为举证，被告无须举证”的举证分配原则。这种思想至德国普通法时代，遂发展成为韦伯（weber）、赫尔维希（hollwig）等学者的见解，认为凡主张法律效果存在者，就其法律效果发生的必要法律要件负举证责任，这是后世法律要件分类说之开端。主张者负举证义务的思想，被后世学者解释为“举证义务存在于主张肯定事实之人，不存在于否认事实之人。”此说遂演变为待证事实分类说中的消极事实说，因而确立主张积极事实的人负举证责任，主张消极事实的人不举证责任的分配原则。 由此我们可以看出，“谁主张，谁举证”的规则对于后来举证责任分配学说的影响，也可以说明后世学说与该规则的相承性。

　据台湾学者陈荣宗教授的考证，罗马民事诉讼程序上的举证责任，其概念实际是指证据提出义务，即行为责任，而无结果责任。因此“举证责任所规律之问题，仅系当事人何方必须为证明之问题。”“若应提出证据之当事人，其提出之证据不能证明其主张事实时，其主张事实则被认为不存在，从而由该当事人负其无法证明之不利后果。” 罗马时代由于法律诉讼及程式诉讼的方式，法官对于何方当事人必须证明的问题比较简单，对于个别要件事实无需适用举证责任规则。可见，“谁主张，谁举证”的规则体现了简单商品经济下举证责任分配的初始形态，即行为责任规则，是由民事诉讼法规定的程序规范。为突出“谁主张，谁举证”这类规则的程序性质，日本学者中岛弘道干脆把行为责任称为主张责任，以别于实体性质的举证责任分配。

　尽管“谁主张，谁举证”的规则由来已久，非常古老，但是它有强大的生命力，其生命力源于主张与举证有密不可分的关系。离开主张，就没有举证，谈到举证，就必须先有主张。但正如诉讼在上诉讼先于实体出现一样，民事诉讼中主张也先于举证，行为责任先于结果责任。在规定举证责任分配规则时，应该先定适当的主张责任分配规则，而“谁主张，谁举证”的规则是主张责任的基础和前提。

　除“谁主张，谁举证”的规则外，民事诉讼法中还有一些体现程序一般公正的举证责任分配原则，如诚实信用原则。诚实信用原则最初为债法上的“帝王规则”，后扩大适用于程序法，诚实信

  

用原则在民事诉讼上的运用是真实义务，即当事人和诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述的义务。 德国法系的国家以及美国联邦民事诉讼规则对此作了规定。按照诚实信用原则，因故意伪造或毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证，或因重大过失导致唯一证据灭失的，可以对妨害作证，致使案件事实真伪不明的一方当事人课以举证责任，而免除他方当事人的举证责任。在立法上未作规定的情况下，诚实信用原则也可作为法官分配举证责任的依据之一在个案中裁量使用，从而有助于程序个别公正的实现。

　举证责任分配蕴涵的程序个别公正，是指在立法者对举证责任分配未作规定或规定不够明确时，由法官根据公平正义的一般原则来分配具体案件的举证责任。程序个别公正的实现需要法官发挥其能动性作用，法官有权就个案进行裁量，在裁量时，法官应当把公平正义的一般原则细化为一些具体的指标，尤其要考虑当事人的举证条件和举证能力。诉讼实践表明，当事人对于待证事实的举证条件和举证能力往往各有差别，比如在证据的收集能力上，法人和其他组织因其社会经济地位和影响一般优于自然人，掌握着国家权力的自然人又优于普通的自然人。又如，在双方当事人与证据的距离上，对于待证事实所必要的证据较接近的人，就该事实进行举证，程序上更为公正。以日本民法第415条为例，该条规定：“债务人不按其债务本旨履行债务时，债权人得请求赔偿其损害。因应归责于债务人事由致不能履行时，亦同。”在这种情形下，依日本学者的观点，债务人对于其归责事由不存在的事实 ，较接近证据，所以债务人应就其归责事由不存在的事实负举证责任。 在双方当事人与证据等距离的情形下，法官可以考虑举证的难易或事实发生的概率，事实存在的举证通常较事实不存在为容易，主观意思的举证通常较客观表示为容易。事实发生的概率也是重要的裁量因素，如日本民法第93条关于“心中保留”的事实， 该事实不存在的可能性高于事实存在的可能性。

　即使立法者明确规定当事人一方应负举证责任，但在诉讼过程中，对方如有妨害举证或有违反禁反言的行为时，基于程序公正价值的要求，应由对方负举证责任。例如依我国《合同法》第48条的规定，作为他人的代理人而订立合同的人，不能证明其代理权，且未得到本人的追认时，应行为人履行或承担损害赔偿责任。在这里，本来应由行为人即代理人就代理权存在的事实举证，若其证据由于对方的妨害行为而灭失时，则应由行为人就对方的妨害举证行为的事实进行举证。以代替代理权存在的事实的举证，待妨害举证行为的事实由行为人证明成功时，对方应就代理权不存在的事实负举证责任。同理，对于举证的难易或事实发生的概率高低的分配原则，在有妨害举证或有违反禁反言的情形时，也应变更举证责任分配。

　应当指出的是，就举证责任分配而言，程序个别公正的实现与实体个别公正的实现是紧密相连的，而且往往是同步的。不过，程序个别公正是实体个别公正实现的基础和前提，实体个别公正必须仰赖于程序个别公正的实现。不仅如此，程序个别公正还是程序一般公正和实体一般公正的基础和前提。因为只有法官的司法实践才是公平正义原则的元点。以举证责任分配蕴涵的实体一般公正之实现为例，实体法中所规定的诸多特殊举证责任分配规则，无不是一系列个别公正的集合和升华。比如20世纪以来，“在急剧增多的工业事故、交通事故、公害案件的压力下，民法中的侵权责任制度发生了意义深远的变化，以过错为基石的传统的归责原则部分发生了动摇。一些国家以风险责任（即无过失赔偿责任）取代了过错责任，另一些国家虽然仍沿用过错责任，但旧瓶已装新酒，过错的举证责任被转换于被告，加害人必须证明自己无过错才能免责。无论是风险责任还是举证责任转换，都明白无误地表征了法律向受害者、弱者倾斜，为他们提供尽可能多的救济的价值取向。” 民法价值取向的变化引起了举证责任分配中实体一般公正的变迁，而这些变化归根结底又导源于民事诉讼中的个别公正，尤其是程序个别公正。下面以德国最高法院1968年11月28日的一项重要判决为例说明之。

　德国的产品责任法出台后，学者们纷纷发表学说来论证产品质量责任的归责方法，但是论来论去，哪一种方法都无法减轻消费者的责任，不利于保护消费者的权益。后来德国出了一个鸡瘟案件，就是某养鸡场的主任为预防鸡瘟。特请兽医先为注射，结果瘟病仍然发生，损失重大，查其原因，发现系药厂出产的注射液不洁，含有病毒，德国联邦法院肯定药厂应依德国民法第823条，负侵权损害赔偿责任。德国法院在该案的判决书中，把当时学者对产品质量责任的归责方法一一地罗列出来，并逐个加以驳斥，认为都不足以采纳。最后法院只采用了程序法上的一个小小的技巧，即所谓的“举证责任倒置”，让产品的生产厂家证明自己没有过错，若不能举证证明，则由其承担导致损害原因不明的不利后果，一下子就把这个问题给解决了，有力地保护了消费者的合法权益。这个判决“解决了商品制造人责任之难题，使受害人多获赔偿机会，系一项值得重视之创造法律、适应社会需要之判决。”该判决在德国国内已受到众多学者的赞扬，在国际上也被称为“系一项解决商品制造人责任之突破”。

　上述德国案例充分反映了法官在创设和补充规则，维护社会秩序，实现社会正义方面的能动作用，这种作用在许多国家都是一种普遍现象。我国人民法院在长期的审判实践中，也创设了不少体现实体一般公正价值的举证责任分配规则，如最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》74规定，在某些侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。这些诉讼包括：⑴因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；⑵高度危险作业致人损害的侵权诉讼；⑶因环境污染引起的赔偿诉讼；⑷建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落致人损害的侵权诉讼；⑸饲养动物致人损害的侵权诉讼；⑹有关法律规定由被告承担举证责任的。这一规定，实践经验的，是法官在综合考虑影响举证责任分配诸价值和诸因素后分配个案举证责任的结果。法官通过举证责任分配来影响实体法的价值取向，通过程序规则影响举证规则，从而使举证责任分配所蕴涵的程序个别公正价值被摆到最基本的位置上。

　四、 民事举证责任分配与程序效益价值

　举证责任包括两类，即提供证据责任和结果责任。前者指当事人以所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，后者指在事实处于真伪不明状况时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。在提供证据责任上，与程序效益有关的是举证期限。西方国家对于举证期限有两种立法例：一是适时提出主义，规定在争点整理和证据收集程序定毕之后，禁止提出新证据，除非对方有推迟提出的正当理由；二是随时提出主义，就是由当事人根据审理的进度调整辩论的焦点，随时提出诉讼资料。由于随时提出主义容易造成诉讼拖延，因此许多国家废弃了随时提出主义而规定了适时提出主义。 我国民诉法对举证未作期限上的限制，实践中，当事人的举证活动往往不是一次完成的，从准备阶段到开庭审理阶段当事人都可以提供证据，甚至二审和再审程序中也允许当事人提供新的证据，这种随时提出主义的做法不可避免地导致程序的浪费和迟滞。鉴于此，笔者主张我国应采取证据适时提出主义，设立举证时限制度，并将时限的终点定于法庭辩论终结之前，以防止发生突袭性裁判。

　在民事诉讼中，需要证明的案件事实越多，整个诉讼过程就会变得愈复杂、愈缓慢，花费的人力、物力、财力和时间就愈多。为了提高程序效益，就必须将举证责任在当事人间作合理的分配，举证责任的不同配置直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或延缓诉讼的进程。一般而言，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。” 因此，在分配举证责任时，应根据双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易，以及收集证据能力的强弱等因素来确定分配方案，将举证责任加在占有或接近信息资料，有条件有能力收集的当事人身上。证明要求或证明标准的高低对于程序效益也有影响。世界上多数国家依据刑事诉讼与民事诉讼的不同性质设立二元的证明要求。英美国家将“不存在合理怀疑”（beyond reasonable doubt）作为刑事案件的证明要求，民事案件则实行“盖然性占优势的证明”要求（proof on a balance of probabilitios）。

　在我国，民事诉讼的证明要求与刑事诉讼完全相同，两者都必须达到确实和充分的程度。证明要求的高低与案件事实真伪不明现象成正比例关系，过高的证明要求会导致真伪不明案件的增多，使当事人的法律关系长期处于不稳定状态，因此不少者主张在民事诉讼中确立优势证据证明要求或高度盖然性原则，这样，一方当事人对其主张的事实所提供的证据明显优于另一方当事人时，法院就可以在判决中认定这一事实。 运用优势证据证明要求可以减少诸多案件真伪不明的状态，迅速及时化解纠纷。

　　中国人民大学法学院·肖建国