非法中介引资行为的法律界定─兼谈对刑法225条第三项的理解_破坏
本文所称的非法中介引资行为，是指不具备中介法定资格的行为人，以收取好处费（费、介绍费）或直接截留利差为目的，非法为违法借贷活动中的出资人与用资人之间牵线搭桥， 提供中介服务的引资行为。该行为具有如下特征：1、行为人不具备法定的中介、经纪资格。2、行为人提供中介服务的目的是为了谋取利益。3、行为人引资的结果形成以存单为表现形式的借贷关系。4、引资数额巨大或特别巨大。5、行为人牟取的利益用资人或金融机构。
一、问题提出的缘由
近年来，一些金融机构高息揽存，帐外经营引存放贷的活动十分突出，由此引发的经济纠纷和经济犯罪亦层出不穷。这类活动的表现形式为出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差。对此类活动，最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（下简称《若干规定》）中将其界定为以存单为表现形式的借贷行为，并明确指出该行为“属违法借贷， 出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人、金融机构与用资人因参与违法借贷均应承担相应民事责任。”这无疑对处理因此类行为引起的法律纠纷提供了明确的法律依据。
然而，一个不容忽视问题是，上述行为的完成无不有中介人活动的存在。对于这些为违法借贷活动穿针引线，从中积极撮合并获取巨额利益的人如何处理，《若干规定》中则未提及。为此，有同志提出对中介人收取的好处费及截留的利差，应按最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第163条之规定，实行民事制裁，对其违法所得予以追缴（见《人民司法》98年第7期第32页）。对此笔者认为，针对当前这类违法活动日益猖獗的情况，如果不加区分，一律仅采取民事制裁手段，显然对遏制这类活动，规范金融市场秩序力不从心。
现实生活中，常常出现这样一种情况，一些中介人尤其是无合法中介经纪资格的中介人，为了达到谋取暴利的目的，往往对用资人的资信状况或隐瞒或轻率相信，而向出资人夸耀用资人的资信状况，甚至采用向出资方负责人行贿的手段，竭力撮合违法借贷行为的成功。而中介人一旦引资告成，收取高额利润后，则对出资人的资金安全撒手不管，从而将资金风险留给了出资人或金融机构，笔者在审理的一起刑事案件中，某国有股份公司就是因为轻信了中介人的介绍，而将8000万港币异地转存，变相借贷于某投资公司，致使国家造成巨额经济损失。虽然该国有股份公司的直接责任人员后分别因玩忽职守、商业受贿罪被判刑，但该国有股份公司6000万港币从此血本无归。而中介人却从中谋取了总额高达人民币550万元的巨额利益。对此行为，如果仅用民事制裁手段进行制裁，显然与该行为所造成的社会危害性明显不符。由此，笔者认为，对非法中介引资行为，应区分不同情况，分别适用民事和刑事的手段予以制裁。本文重点要讨论的是如何用刑罚的手段，对其中构成犯罪的情况予以制裁。
二、非法中介引资行为的违法特征分析
那末，究竟运用何种刑罚手段对其中构成犯罪的行为人予以处罚？换言之，冠以何种罪名对该行为中的情节严重者施以刑罚呢？笔者认为，在弄清这个问题之前，有必要首先对非法中介引资行为特征作一下剖析。
笔者认为，非法中介引资行为的违法表现有如下几个方面。
（一）、主体违法。1995年10月26日国家工商行政管理局颁布的《经纪人管理办法》第六条规定：从事经纪（居间、行纪、代理）活动的人员必须“经工商行政管理机关考核批准，取得经纪人资格证书后，方可申请从事经纪活动。”该办法的第七条又规定：“从事金融、保险、证券、期货和国家有专项规定的其他特殊行业经纪业务的，还应当具备相应的专业经纪资格证书。”而能够接受考核人员的前提条件除必要的知识技能外，还特别规定了：“申请经纪资格之前连续3 年以上没有犯罪和经济违法行为。”国家之所以对中介、经纪人特别是从事金融等特殊行业的中介经纪人有如此严格的考核登记要求，就是预见到了这些中介活动可能对市场特别是金融市场秩序的破坏作用。而非法中介引资活动的行为人，显然不具备这样的主体资格，故这种行为一开始即是违反工商行政管理法规的违法行为。由于非法中介引资的行为人未经工商行政管理机关的考核登记，不具备合法的主体资格，其所实施的行为必然缺乏应有的监督和约束，从而极易具有盲目性和危险性。中介人为了一味追求自己的利益（中介好处费）， 即很容易出现前文所述的置出资人资金风险于不顾的情况。
（二）、客体违法。非法中介引资行为所指向的目标系促成他人违法借贷的成功。这类违法借贷活动中，出资人出资的目的并非真正融资， 而是从用资人那里取得高于国家法定利率几倍乃至十倍的高额利息，（即使形式上由金融机构给付的利息亦转嫁于用资人） 出资人取得的利息与用资人使用该资金后是否取得效益并无任何联系。用资人无论是从出资人手中直接取得还是以贷款的形式从金融机构间接取得出资人的款项，实质上均是从出资人手中取得的高利贷。金融机构在其中不过是扮演了一个以合法形式掩盖非法目的的行为人角色。此类违法借贷活动的利息支取操作过程大致如下：出资人出资款项的法定存款利息在“存款”到期后，由金融机构支付（这里所谓的存款期限，实际上是出资人与用资人约定的借款期限─笔者注）。 而出资人约定的借款高额利息与法定存款利息之间的差额（俗称“利差”）则往往由用资人在出资人出资款项到位后， 由用资人一次性支付（有时还包括中介人所得的好处费）。此外，用资人在借款期限到期后还应支付金融机构的贷款利息。用资人的用资利息成本实际为出资人的利差＋贷款利息＋中介人的好处费，用资人支付的利息最终要超过国家法定贷款利息的五倍到十倍。这无论是从借款方式还是利息取得的比率来看，显然都是违法的，而且这种变相借贷的更严重后果是导致了国家信贷总规模的失控，为酿成金融风险造成了可能。因此，为这种违法借贷活动所从事的居间中介行为显然扰乱了国家金融市场的管理秩序。
（三）、行为人主观故意违法（ 即行为人谋取的利益非法）。非法中介行为人之所以热衷于此类活动， 最直接的原因是为了追求高额的利润。此类活动中，中介人利益的取得大致有如下两种方式：一是约定取得方式。即中介人在引资活动开始前，与用资人或金融机构约定一定比例，引资成功（以引资款项到位为标准 ）后，由用资人或金融机构按约定比例乘以实际到位的引资款额来计算中介费支付给中介人。二是直接截留利差方式。中介人在引资行为开始时，与出资人谈妥出资利率条件，再以高出该条件的利率要求与用资人达成接收此款的利率。中介人直接截留用资人付出的利息与出资利率之间的差额（即所谓“吃点数”）。前文笔者所引用的某国有股份公司案例中，该股份公司出资利率要求为16.2％，而中介人与出资人约定的用款利率则为21％，中介人从中截留了高达4.8％的利差额。 尽管中介人取得的利益方式有所不同，但由于其所从事的非法引资行为本身的违法性，故所取得的利益均不能受到法律保护。《经纪人管理办法》第十五条规定：具备合法资格的经纪人从事经纪活动所得佣金才是“合法收入”。“经纪人收取的佣金不得违反国家法律法规政策。”而非法中介引资人的行为不仅违反了工商管理法规，亦违反了金融管理法规，其所取得收入当然应为非法。
综合以上分析，笔者可对非法引资行为人的违法特征作如下概括：（1）有非法牟利的主观故意（2）违反国家规定（工商、金融法规）（3） 扰乱市场秩序（金融市场秩序）。
三、非法中介引资行为的刑法调适
回到本文正题，即如何运用刑罚手段对非法中介引资行为进行调整，以何种罪名追究那些造成严重后果，情节严重的行为人责任呢？笔者在前文分析的基础上认为，对其中造成严重后果的，情节严重的行为人可以适用《刑法》第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪予以定罪、量刑。
现行刑法225条所规定的非法经营罪是从79 年刑法投机倒把罪中分解出来的一个新罪名。众所周知，79年刑法中所规定的投机倒把罪历来是有争议的“口袋罪”。在经济时代，该罪的设立，既有规范经济秩序的积极意义，同时也产生了一些消极影响，主要体现在司法实践中常将一些在市场经济状态下的一些违法甚至合法的行为当成了犯罪来处罚。因此，新刑法的修改过程中，对该罪进行了分解，并对所禁止的行为进一步作了明确具体的描述，意在强调“法无明文规定不为罪”的罪刑法定主义精神。然而，由于我国市场经济刚刚起步，市场活动中出现的需要用刑法调整的新情况、新问题不可能在一次刑事立法中予以穷尽，因此，在现行刑法第225 条第三项中仍然出现了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的概括性描述。这实际上是在取消“大口袋”的同时，适度保留了一个“小口袋”。笔者认为，作这样规定，是符合我国经济发展实际情况的实事求是的立法选择。这也从客观上为我们研究诸如本文命题所涉及的行为提供了方便。
刑法225条第三项目前尚无准确的司法解释加以进一步诠释。 但对照225条（一）（二） 项的立法表述以及原投机倒把罪的立法和司法实践来看，笔者认为，其所界定的非法经营罪应具备如下特征：（一） 主体的一般性。有完全民事行为能力的公民、法人或其它经济组织均能成为本罪的主体。（二）侵犯的客体是国家对市场经营活动的管理制度。（三）主观上必须具有谋取非法利润目的。（四）客观方面表现为从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
将非法中介引资行为的违法特征与该罪特征予以比较，显然前三个方面是基本吻合的， 问题的关键是非法中介引资行为是否属刑法225 条第三项中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？为弄清这个问题，笔者试图通过以下几个小问题的讨论来予以回答。
1、关于中介（居间）行为与经营活动关系。审判实践中， 有同志提出刑法第225 条所规定的“非法经营行为”指的是违反国家规定的市场经营活动，市场经营一般意义上应该指的是为了追求某种商业目的而从事的市场交易活动，而中介行为是为了促成他人交易而提供媒介，中介行为是否属刑法225 条第三项规定的“经营行为”的一种，觉得难以把握。笔者认为，这种疑虑是多余的，因为中介行为均是以收取佣金（好处费）为目的商务活动， 符合市场经营活动的基本特征。当然应属于经营活动的一种，在市场活动多样化的今天，不能简单地把市场经营活动理解为诸如购销行为一类的直接经营，否则很难理解证券期货市场经纪人（俗称“红马甲”）的活动价值。况且从《经纪人管理办法》第五条第三项的表述来看，中介行为也应属经营活动的一种（该条是这样表述的：“依照有关法律、法规和本办法的规定， 对经纪活动进行监督管理，保护合法经营，查处违法经营”）。
2、关于中介引资行为经营的标的物。 非法中介引资行为既是非法经营行为，那么它经营的标的物是什么呢？对此，审判实践中有两种认识，一种观点认为，所经营的标的物应是所引介的资金，但另一种意见则认为系提供的经济。理由是中介行为人对资金无支配决定权，资金流向的控制权在出资人的手中。笔者同意前一种观点。理由是中介行为的本身是依附于直接经营的，如果没有直接经营交易行为的存在，中介行为便成了无本之木。中介行为虽然对直接经营的标的物无支配权，但由于中介行为人借助了直接经营者而实现对中介行为指向标的物的经营，故非法中介引资行为经营的标的物应为其所要引介的资金。
3、关于货币能否成为本罪的经营对象问题。 既然非法中介引资行为人经营的标的物是资金，但货币能否成为刑法225 条第三项中非法经营的对象呢？笔者在与同事讨论中，不少人提出对非法经营罪的经营对象应作狭义理解，即指商品，而货币本身不是商品， 只是商品交换的媒介物。故认为以非法经营罪追究非法中介引资行为人不妥。但笔者认为，首先从刑法225条的表述来看，非法经营罪所规定的经营对象并不仅是商品，225条第二项中列举的非法经营行为所涉及的许可证、进出口证等法律文件，显然不是商品。其次从货币与商品的关系来看，货币本来就是一种商品，只不过是在商品交换发展过程中从商品世界游离出来的充当一般等价物的特殊商品。 货币的一般等价物职能并不能排斥其作为商品的基本属性。而在金融领域里，货币本身就是金融活动经营的唯一商品，银行等金融机构就是通过其金融经营（存、放贷，投资等） 实现其商业目的。故225 条第三项中所规定的非法经营行为的经营对象应涵盖货币。
4、破坏金融管理秩序类犯罪与本罪的区别。 非法经营罪所侵犯的客体是国家市场管理制度。而非法中介引资行为所涉及的领域是金融市场管理制度。这势必出现这样一个问题，既然《刑法》中对破坏金融管理秩序的犯罪行为已有单独章节予以规定，为什么不以该章节的罪名对此予以追究？这未免让人产生因以破坏金融管理秩序罪无法对此非法中介引资行为予以处理，而勉强用非法经营罪来处罚之嫌。勿庸讳言，笔者最初思考时亦有此顾虑。然而，经仔细推敲，选择该罪名对该行为进行定罪处罚并不存在法理上的悖谬。一是从逻辑上来看，金融市场包含于市场概念之中。二是从立法渊源来看，现行刑法破坏金融管理秩序罪中许多罪名亦与非法经营罪一样系从79年刑法投机倒把罪中分解出来的，因此两类罪之间有相似之处，也不足为怪。三是从犯罪构成理论来看，非法中介引资行为虽然在侵犯客体上与破坏金融管理秩序罪有交叉重叠之处，但区分此罪与彼罪的主要区别还在于犯罪的客观方面（如抢劫罪与盗窃罪区别）。非法中介引资行为客观方面不仅实施了违反金融管理法规的行为，更重要的是，它一开始即实施了违反工商行政管理法规的行为。故以非法经营罪对该行为中情节严重的，予以定罪处罚，定性更为准确，更能罚当其罪。
四、司法实践中应注意的几个问题
以非法经营罪追究非法中介引资行为人的刑事责任，司法实践中应着重把握以下几个问题。
（一）严格掌握罪与非罪界限。与任何一种非法行为一样，非法中介引资行为同样存在着违法与犯罪的区别。既不能把非法中介引资行为一概以民事、行政制裁手段来处理，亦不能不加区别，一律用刑罚手段来制裁。把握其是否构成非法经营罪，主要还是看该非法中介引资行为是否达到了“情节严重”的标准，而如何认定情节严重，笔者认为，应以“非法所得的数额”为基本情节，并参考其非法引资行为所造成的后果来综合考虑。非法所得的数额（亦即非法谋利数额）， 笔者从缩小打击面的角度出发， 主张以“非法所得数额巨大”为认定“情节严重”的起点，何谓数额巨大，应根据各地的经济水平状况掌握，不宜搞“一刀切”，笔者建议以5-10万元为起点数额， 如果谋利数额未达到巨大标准，但是有其它严重情节的，如造成出资人巨额经济损失的，亦应以“情节严重”来认定其构成犯罪。 对于情节一般没有构成犯罪的，则应按照相应的工商金融管理法规予以民事、行政制裁。
（二）关于量刑问题。按照刑法225条之规定，非法经营罪以“情节严重”和“情节特别严重”区分为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”和“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”两种处刑幅度。以倍数原则处以罚金在刑法条文中多见于贪利性犯罪，因此，立法的本意还是重在经济处罚。“情节严重”与“情节特别严重”仅是自由刑上的区别。笔者认为，此类犯罪罚金刑的适用已足以对贪利型犯罪分子起到震慑和打击作用，因而在把握“情节严重”与“情节特别严重”界定标准上，更要从严掌握。除考虑“数额特别巨大”这一基本条件外，还得要以其它恶劣情节作为必要条件，如造成国家、集体财产特别巨大损失等等。
（三）准确掌握非法中介引资行为人主观故意， 正确区分此罪与彼罪。
尽管非法中介引资行为人的引资行为表现相似，但亦不能一律以非法经营罪定性处刑，特别是对那些给国家财产造成巨大经济损失的，更要慎重研究，如果查实其与用资人有共同诈骗故意，当应以诈骗罪共犯论处。否则就不能罚当其罪，对于在引资行为过程中，又实施其他犯罪的，如给出资单位负责人行贿的，还要适用数罪并罚处理。
（三）关于刑事诉讼提起问题。非法中介引资行为人构成犯罪的案发有其自身特点，即一般不是由被害方报案发生的（ 这与受害方亦参与了违法活动原因有关），而是不同执法机关在处理其它违法事件中发现的，因此，应根据执法主体的不同， 由发现该犯罪行为的执法机关移送公安机关立案处理。对在工商行政管理机关查处违规经纪活动中发现的，可依据《经纪人管理办法》第二十四条第二款的规定移送。对于在中国人民银行查处违规金融活动中发现的，可依照国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定移送。至于人民法院在审理存单纠纷案件中发现的，则可按照《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第九条的规定移送。
一、问题提出的缘由
近年来，一些金融机构高息揽存，帐外经营引存放贷的活动十分突出，由此引发的经济纠纷和经济犯罪亦层出不穷。这类活动的表现形式为出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差。对此类活动，最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（下简称《若干规定》）中将其界定为以存单为表现形式的借贷行为，并明确指出该行为“属违法借贷， 出资人收取的高额利差应充抵本金，出资人、金融机构与用资人因参与违法借贷均应承担相应民事责任。”这无疑对处理因此类行为引起的法律纠纷提供了明确的法律依据。
然而，一个不容忽视问题是，上述行为的完成无不有中介人活动的存在。对于这些为违法借贷活动穿针引线，从中积极撮合并获取巨额利益的人如何处理，《若干规定》中则未提及。为此，有同志提出对中介人收取的好处费及截留的利差，应按最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第163条之规定，实行民事制裁，对其违法所得予以追缴（见《人民司法》98年第7期第32页）。对此笔者认为，针对当前这类违法活动日益猖獗的情况，如果不加区分，一律仅采取民事制裁手段，显然对遏制这类活动，规范金融市场秩序力不从心。
现实生活中，常常出现这样一种情况，一些中介人尤其是无合法中介经纪资格的中介人，为了达到谋取暴利的目的，往往对用资人的资信状况或隐瞒或轻率相信，而向出资人夸耀用资人的资信状况，甚至采用向出资方负责人行贿的手段，竭力撮合违法借贷行为的成功。而中介人一旦引资告成，收取高额利润后，则对出资人的资金安全撒手不管，从而将资金风险留给了出资人或金融机构，笔者在审理的一起刑事案件中，某国有股份公司就是因为轻信了中介人的介绍，而将8000万港币异地转存，变相借贷于某投资公司，致使国家造成巨额经济损失。虽然该国有股份公司的直接责任人员后分别因玩忽职守、商业受贿罪被判刑，但该国有股份公司6000万港币从此血本无归。而中介人却从中谋取了总额高达人民币550万元的巨额利益。对此行为，如果仅用民事制裁手段进行制裁，显然与该行为所造成的社会危害性明显不符。由此，笔者认为，对非法中介引资行为，应区分不同情况，分别适用民事和刑事的手段予以制裁。本文重点要讨论的是如何用刑罚的手段，对其中构成犯罪的情况予以制裁。
二、非法中介引资行为的违法特征分析
那末，究竟运用何种刑罚手段对其中构成犯罪的行为人予以处罚？换言之，冠以何种罪名对该行为中的情节严重者施以刑罚呢？笔者认为，在弄清这个问题之前，有必要首先对非法中介引资行为特征作一下剖析。
笔者认为，非法中介引资行为的违法表现有如下几个方面。
（一）、主体违法。1995年10月26日国家工商行政管理局颁布的《经纪人管理办法》第六条规定：从事经纪（居间、行纪、代理）活动的人员必须“经工商行政管理机关考核批准，取得经纪人资格证书后，方可申请从事经纪活动。”该办法的第七条又规定：“从事金融、保险、证券、期货和国家有专项规定的其他特殊行业经纪业务的，还应当具备相应的专业经纪资格证书。”而能够接受考核人员的前提条件除必要的知识技能外，还特别规定了：“申请经纪资格之前连续3 年以上没有犯罪和经济违法行为。”国家之所以对中介、经纪人特别是从事金融等特殊行业的中介经纪人有如此严格的考核登记要求，就是预见到了这些中介活动可能对市场特别是金融市场秩序的破坏作用。而非法中介引资活动的行为人，显然不具备这样的主体资格，故这种行为一开始即是违反工商行政管理法规的违法行为。由于非法中介引资的行为人未经工商行政管理机关的考核登记，不具备合法的主体资格，其所实施的行为必然缺乏应有的监督和约束，从而极易具有盲目性和危险性。中介人为了一味追求自己的利益（中介好处费）， 即很容易出现前文所述的置出资人资金风险于不顾的情况。
（二）、客体违法。非法中介引资行为所指向的目标系促成他人违法借贷的成功。这类违法借贷活动中，出资人出资的目的并非真正融资， 而是从用资人那里取得高于国家法定利率几倍乃至十倍的高额利息，（即使形式上由金融机构给付的利息亦转嫁于用资人） 出资人取得的利息与用资人使用该资金后是否取得效益并无任何联系。用资人无论是从出资人手中直接取得还是以贷款的形式从金融机构间接取得出资人的款项，实质上均是从出资人手中取得的高利贷。金融机构在其中不过是扮演了一个以合法形式掩盖非法目的的行为人角色。此类违法借贷活动的利息支取操作过程大致如下：出资人出资款项的法定存款利息在“存款”到期后，由金融机构支付（这里所谓的存款期限，实际上是出资人与用资人约定的借款期限─笔者注）。 而出资人约定的借款高额利息与法定存款利息之间的差额（俗称“利差”）则往往由用资人在出资人出资款项到位后， 由用资人一次性支付（有时还包括中介人所得的好处费）。此外，用资人在借款期限到期后还应支付金融机构的贷款利息。用资人的用资利息成本实际为出资人的利差＋贷款利息＋中介人的好处费，用资人支付的利息最终要超过国家法定贷款利息的五倍到十倍。这无论是从借款方式还是利息取得的比率来看，显然都是违法的，而且这种变相借贷的更严重后果是导致了国家信贷总规模的失控，为酿成金融风险造成了可能。因此，为这种违法借贷活动所从事的居间中介行为显然扰乱了国家金融市场的管理秩序。
（三）、行为人主观故意违法（ 即行为人谋取的利益非法）。非法中介行为人之所以热衷于此类活动， 最直接的原因是为了追求高额的利润。此类活动中，中介人利益的取得大致有如下两种方式：一是约定取得方式。即中介人在引资活动开始前，与用资人或金融机构约定一定比例，引资成功（以引资款项到位为标准 ）后，由用资人或金融机构按约定比例乘以实际到位的引资款额来计算中介费支付给中介人。二是直接截留利差方式。中介人在引资行为开始时，与出资人谈妥出资利率条件，再以高出该条件的利率要求与用资人达成接收此款的利率。中介人直接截留用资人付出的利息与出资利率之间的差额（即所谓“吃点数”）。前文笔者所引用的某国有股份公司案例中，该股份公司出资利率要求为16.2％，而中介人与出资人约定的用款利率则为21％，中介人从中截留了高达4.8％的利差额。 尽管中介人取得的利益方式有所不同，但由于其所从事的非法引资行为本身的违法性，故所取得的利益均不能受到法律保护。《经纪人管理办法》第十五条规定：具备合法资格的经纪人从事经纪活动所得佣金才是“合法收入”。“经纪人收取的佣金不得违反国家法律法规政策。”而非法中介引资人的行为不仅违反了工商管理法规，亦违反了金融管理法规，其所取得收入当然应为非法。
综合以上分析，笔者可对非法引资行为人的违法特征作如下概括：（1）有非法牟利的主观故意（2）违反国家规定（工商、金融法规）（3） 扰乱市场秩序（金融市场秩序）。
三、非法中介引资行为的刑法调适
回到本文正题，即如何运用刑罚手段对非法中介引资行为进行调整，以何种罪名追究那些造成严重后果，情节严重的行为人责任呢？笔者在前文分析的基础上认为，对其中造成严重后果的，情节严重的行为人可以适用《刑法》第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪予以定罪、量刑。
现行刑法225条所规定的非法经营罪是从79 年刑法投机倒把罪中分解出来的一个新罪名。众所周知，79年刑法中所规定的投机倒把罪历来是有争议的“口袋罪”。在经济时代，该罪的设立，既有规范经济秩序的积极意义，同时也产生了一些消极影响，主要体现在司法实践中常将一些在市场经济状态下的一些违法甚至合法的行为当成了犯罪来处罚。因此，新刑法的修改过程中，对该罪进行了分解，并对所禁止的行为进一步作了明确具体的描述，意在强调“法无明文规定不为罪”的罪刑法定主义精神。然而，由于我国市场经济刚刚起步，市场活动中出现的需要用刑法调整的新情况、新问题不可能在一次刑事立法中予以穷尽，因此，在现行刑法第225 条第三项中仍然出现了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的概括性描述。这实际上是在取消“大口袋”的同时，适度保留了一个“小口袋”。笔者认为，作这样规定，是符合我国经济发展实际情况的实事求是的立法选择。这也从客观上为我们研究诸如本文命题所涉及的行为提供了方便。
刑法225条第三项目前尚无准确的司法解释加以进一步诠释。 但对照225条（一）（二） 项的立法表述以及原投机倒把罪的立法和司法实践来看，笔者认为，其所界定的非法经营罪应具备如下特征：（一） 主体的一般性。有完全民事行为能力的公民、法人或其它经济组织均能成为本罪的主体。（二）侵犯的客体是国家对市场经营活动的管理制度。（三）主观上必须具有谋取非法利润目的。（四）客观方面表现为从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
将非法中介引资行为的违法特征与该罪特征予以比较，显然前三个方面是基本吻合的， 问题的关键是非法中介引资行为是否属刑法225 条第三项中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？为弄清这个问题，笔者试图通过以下几个小问题的讨论来予以回答。
1、关于中介（居间）行为与经营活动关系。审判实践中， 有同志提出刑法第225 条所规定的“非法经营行为”指的是违反国家规定的市场经营活动，市场经营一般意义上应该指的是为了追求某种商业目的而从事的市场交易活动，而中介行为是为了促成他人交易而提供媒介，中介行为是否属刑法225 条第三项规定的“经营行为”的一种，觉得难以把握。笔者认为，这种疑虑是多余的，因为中介行为均是以收取佣金（好处费）为目的商务活动， 符合市场经营活动的基本特征。当然应属于经营活动的一种，在市场活动多样化的今天，不能简单地把市场经营活动理解为诸如购销行为一类的直接经营，否则很难理解证券期货市场经纪人（俗称“红马甲”）的活动价值。况且从《经纪人管理办法》第五条第三项的表述来看，中介行为也应属经营活动的一种（该条是这样表述的：“依照有关法律、法规和本办法的规定， 对经纪活动进行监督管理，保护合法经营，查处违法经营”）。
2、关于中介引资行为经营的标的物。 非法中介引资行为既是非法经营行为，那么它经营的标的物是什么呢？对此，审判实践中有两种认识，一种观点认为，所经营的标的物应是所引介的资金，但另一种意见则认为系提供的经济。理由是中介行为人对资金无支配决定权，资金流向的控制权在出资人的手中。笔者同意前一种观点。理由是中介行为的本身是依附于直接经营的，如果没有直接经营交易行为的存在，中介行为便成了无本之木。中介行为虽然对直接经营的标的物无支配权，但由于中介行为人借助了直接经营者而实现对中介行为指向标的物的经营，故非法中介引资行为经营的标的物应为其所要引介的资金。
3、关于货币能否成为本罪的经营对象问题。 既然非法中介引资行为人经营的标的物是资金，但货币能否成为刑法225 条第三项中非法经营的对象呢？笔者在与同事讨论中，不少人提出对非法经营罪的经营对象应作狭义理解，即指商品，而货币本身不是商品， 只是商品交换的媒介物。故认为以非法经营罪追究非法中介引资行为人不妥。但笔者认为，首先从刑法225条的表述来看，非法经营罪所规定的经营对象并不仅是商品，225条第二项中列举的非法经营行为所涉及的许可证、进出口证等法律文件，显然不是商品。其次从货币与商品的关系来看，货币本来就是一种商品，只不过是在商品交换发展过程中从商品世界游离出来的充当一般等价物的特殊商品。 货币的一般等价物职能并不能排斥其作为商品的基本属性。而在金融领域里，货币本身就是金融活动经营的唯一商品，银行等金融机构就是通过其金融经营（存、放贷，投资等） 实现其商业目的。故225 条第三项中所规定的非法经营行为的经营对象应涵盖货币。
4、破坏金融管理秩序类犯罪与本罪的区别。 非法经营罪所侵犯的客体是国家市场管理制度。而非法中介引资行为所涉及的领域是金融市场管理制度。这势必出现这样一个问题，既然《刑法》中对破坏金融管理秩序的犯罪行为已有单独章节予以规定，为什么不以该章节的罪名对此予以追究？这未免让人产生因以破坏金融管理秩序罪无法对此非法中介引资行为予以处理，而勉强用非法经营罪来处罚之嫌。勿庸讳言，笔者最初思考时亦有此顾虑。然而，经仔细推敲，选择该罪名对该行为进行定罪处罚并不存在法理上的悖谬。一是从逻辑上来看，金融市场包含于市场概念之中。二是从立法渊源来看，现行刑法破坏金融管理秩序罪中许多罪名亦与非法经营罪一样系从79年刑法投机倒把罪中分解出来的，因此两类罪之间有相似之处，也不足为怪。三是从犯罪构成理论来看，非法中介引资行为虽然在侵犯客体上与破坏金融管理秩序罪有交叉重叠之处，但区分此罪与彼罪的主要区别还在于犯罪的客观方面（如抢劫罪与盗窃罪区别）。非法中介引资行为客观方面不仅实施了违反金融管理法规的行为，更重要的是，它一开始即实施了违反工商行政管理法规的行为。故以非法经营罪对该行为中情节严重的，予以定罪处罚，定性更为准确，更能罚当其罪。
四、司法实践中应注意的几个问题
以非法经营罪追究非法中介引资行为人的刑事责任，司法实践中应着重把握以下几个问题。
（一）严格掌握罪与非罪界限。与任何一种非法行为一样，非法中介引资行为同样存在着违法与犯罪的区别。既不能把非法中介引资行为一概以民事、行政制裁手段来处理，亦不能不加区别，一律用刑罚手段来制裁。把握其是否构成非法经营罪，主要还是看该非法中介引资行为是否达到了“情节严重”的标准，而如何认定情节严重，笔者认为，应以“非法所得的数额”为基本情节，并参考其非法引资行为所造成的后果来综合考虑。非法所得的数额（亦即非法谋利数额）， 笔者从缩小打击面的角度出发， 主张以“非法所得数额巨大”为认定“情节严重”的起点，何谓数额巨大，应根据各地的经济水平状况掌握，不宜搞“一刀切”，笔者建议以5-10万元为起点数额， 如果谋利数额未达到巨大标准，但是有其它严重情节的，如造成出资人巨额经济损失的，亦应以“情节严重”来认定其构成犯罪。 对于情节一般没有构成犯罪的，则应按照相应的工商金融管理法规予以民事、行政制裁。
（二）关于量刑问题。按照刑法225条之规定，非法经营罪以“情节严重”和“情节特别严重”区分为“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”和“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”两种处刑幅度。以倍数原则处以罚金在刑法条文中多见于贪利性犯罪，因此，立法的本意还是重在经济处罚。“情节严重”与“情节特别严重”仅是自由刑上的区别。笔者认为，此类犯罪罚金刑的适用已足以对贪利型犯罪分子起到震慑和打击作用，因而在把握“情节严重”与“情节特别严重”界定标准上，更要从严掌握。除考虑“数额特别巨大”这一基本条件外，还得要以其它恶劣情节作为必要条件，如造成国家、集体财产特别巨大损失等等。
（三）准确掌握非法中介引资行为人主观故意， 正确区分此罪与彼罪。
尽管非法中介引资行为人的引资行为表现相似，但亦不能一律以非法经营罪定性处刑，特别是对那些给国家财产造成巨大经济损失的，更要慎重研究，如果查实其与用资人有共同诈骗故意，当应以诈骗罪共犯论处。否则就不能罚当其罪，对于在引资行为过程中，又实施其他犯罪的，如给出资单位负责人行贿的，还要适用数罪并罚处理。
（三）关于刑事诉讼提起问题。非法中介引资行为人构成犯罪的案发有其自身特点，即一般不是由被害方报案发生的（ 这与受害方亦参与了违法活动原因有关），而是不同执法机关在处理其它违法事件中发现的，因此，应根据执法主体的不同， 由发现该犯罪行为的执法机关移送公安机关立案处理。对在工商行政管理机关查处违规经纪活动中发现的，可依据《经纪人管理办法》第二十四条第二款的规定移送。对于在中国人民银行查处违规金融活动中发现的，可依照国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定移送。至于人民法院在审理存单纠纷案件中发现的，则可按照《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第九条的规定移送。