论股份公司经理的法律地位_公司企业论文

　[摘　要]经理是公司治理结构的核心组成部分，其在公司治理中的地位和作用无法替代。作为公司机关之一，经理在合理授权下获得的职权是其发挥价值的制度基础。我们需要一个现实和有效的制度设计，来发挥经理的积极性和作用，又不至于损害股东和社会利益。

　[关键词]公司治理，经理，法律地位

　中国公司治理 的现状众所周知，特别是公众性较强的上市公司造假早已不是什么秘密。监管层出台了一系列措施，来进一步约束公司高级管理层，特别是经理们的行为，加强公司治理，挽救市场信心。然而效果却难尽人意。例如在实践中所推出的独立董事制度。在《上市公司治理准则》（征求意见稿）第三十四条规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照有关法律法规、公司章程的要求，认真履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”通过规定可以看出，独立董事的关键是要解决董事的独立性问题，而且独立董事是必须要参与到公司治理的实践中，切实发挥作用。郑百文陆家豪事件只是中国独立董事制度实效的一个典型代表而已，可以说上市公司的独立董事99％都与陆家豪充当着同样的角色。独立董事在中国更多的成为“花瓶董事”。

　纵观国内外公司治理的实践，似乎所有的治理环节都与作为公司高级管理人员的公司经理密不可分，可见公司经理在公司治理中的重要地位和作用，他几乎涉及公司运作的每一个角落，甚至董事会。另外，“公司作为一个知识集合体而非物质资本的集合体，它通过知识积累过程获取新的知识，并将该知识融入到公司中去，形成公司发展的主导力量。因此，公司内部的特型智力资本、资源、知识的积累是公司获得超额利润的关键。”（p78-90）这就是说，经理在这种知识集合体中，必须正是拥有特型智力资本的专业化经营人才，他处于公司运作的核心地位。从这一观念与实践看，研究经理，特别是股份公司的经理，对认识任何国家的公司制度都是非常必要的。

　本文将侧重在股份公司察公司经理，初步探讨经理在公司组织形态中的法律地位。选择股份公司作为研究的对象是因为股份公司作为公司发展的高级形态，有效实现了所有权与经营权的分离，更具公众性和典型性。股份公司的董事长和经理往往是由两个人分别担任的，这种考虑，为从董事长和经理的关系入手研究经理提供了前提和可能。

　一、经理概念的界定

　概念分析是理论研究的基石。从英美法到大陆法，公司治理所涉及到的主体林林总总，光公司“高级管理层”一个概念就有许多种的理解 .那么本文所要研究的经理究竟是什么呢？

　（一）从英美法的角度考察。

　经理的英文表达为“manager”，这一表达被英美判例法和《中华人民共和国公司法》的标准译文所采纳。《美国传统辞典（双解）》将“manager”解释为“经营管理某商号或其它企业的人”；《现代英汉综合大词典》解释为“经理，总经理，管理业务者”；美国出版的《mba词典》称经理为组织中负责监管他人工作的成员。可见，在字面理解上，经理和总经理并无不同。为了方便理解，人们将总经理表述为“general manager”。

　在英美判例法上，经理意指一个被选任用来经营、指导或管理他人或公司分支机构事务的人，他被授予一定的独立经营权。（p35-43）在英美成文法上，经理一词往往被包含在“officer”（高级职员）这一概念中，对具体执行董事会的决策，并负责公司的日常经营管理的人员统称为“高级职员”。比如《布莱克法律词典》认为高级职员应包括公司总裁、副总裁、司库、总经理等。在实际立法中高级职员究竟包括那些人更是不一致了。加拿大《安大略省公司法》第1条“定义高层管理人员为包括董事会主席、副主席、总裁、副总裁、财务总监、秘书、助理秘书、总经理等人。”（p337）“《（香港）公司条例》将高层管理人员定义为包括‘董事、经理和秘书’。”（p338）由此可见，在成文法“‘经理’或‘高层管理人员’的含义随环境和立法目的而变化。”（p338）因此，美国特拉华州普通公司法就允许公司在章程中自行规定高级职员的任何职务称谓。

　英美成文法的这种不一致，使得人们的研究变得更加复杂。所以，大陆有的学者干脆用“经理层”来解释英美判例法中的“officer”了 .当然不同的观点认为：“高级职员是否可以被理解为经理层？笔者认为，高级职员可以是经理层的一员，但因公司的业务管理权属于董事会或由董事会指导下行使，董事会成员特别是执行董事更多地充当了经理层的角色。”（p146）

　综上，在英美法，经理应当包括以下要素：

　1、经理享有对公司独立的经营管理权。这在英美判例法上被界定的更为明显。所以，“独立”应是这一经营管理权的显著特征。

　2、经理是被“选任”的。选任经理的机关在公司应为董事会或股东大会。

　3、事实上，英美法的学者们在解释何为经理时，往往是指一个特定的群体，而非孤立的个人。布莱恩r柴芬斯说：“经理是那些处于公司决策阶梯结构顶点的中央组织者，确定企业的未来和作出关键的策略和行政决定。”（p116）

　（二）从民法角度看经理。

　“……从微观角度入手而进行考察，则仍可发现民法与商法的区别是至为深刻的。”（p40）在对经理概念的认识上，民法和商法存在区别。

　《法国民法典》第1846条第3款规定：“经理由代表半数以上公司股份的股东作出决定予以任命，……；” 第1848条第1款规定：“在股东之间的关系中，经理得为公司的利益为一切经营行为。”《意大利民法典》第2203条将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”，经理与企业主之间是委托代理关系。我们不难看出，民法是从契约的角度，将经理置于契约当事人地位，侧重于任意规范，赋予当事人以契约上的权利。“一名高级管理人员与公司之间是合同关系，在其中他同意为公司工作。”（p116）

　从民法的角度考察经理，经理具有如英美法的“选任”和“独立经营管理权”属性。契约角度定义经理，有效维护了所有权和交易的安全。但过于强调经理职权的约定性不利于经理经营活动的开展，无法适应市场发展的要求。

　（三）从商法角度看经理。

　随着社会分工的发展，商事经营活动的专业性要求越来越高，实践要求赋予经理一定的自由决定权和经营判断力，从而使得经营更专业、更有效率。

　《法国商事公司法》第117条规定：“董事会和董事长协商确定授予总经理权力的范围和期限。……”如果公司选择组成经理室 来领导公司的话，“经理室拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛权力。……”（《法国商事公司法》第124条）依照日本和韩国商法典的规定，经理是“给予代替营业主而行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限的雇佣人。”（p35-43）

　从商法的角度考察经理，主张赋予经理独立法定的职权，这一职权能够有效实现商事主体的营利目的。

　（四）初步的定义。

　对于公司法的研究来说，经理的概念无论是英美法还是大陆法（如法国商事公司法），都有一个经理作为群体而存在的问题。实际上中国现行公司法对经理的定义是从个体的角度出发的。所以，用经理层来理解中国公司法所称经理是不确切的。经理在中国公司法是公司的最高行政决策者，实行经理（首长）负责制。然而从激励来讲，并不存在单单为经理一个人而设计的激励机制，一个公司所设计的激励制度应该是针对公司各个层面的所有经营管理者的有机的制度体系，对经理的激励是这一制度体系中的非常重要的组成部分。

　本文所用经理，从表面上试图涵盖总经理、总裁、首席执行官的所有含义，即“在法律上，总经理是指主持公司的日常经营管理工作，在法律、法规、规章及公司章程规定和董事会授权范围内，由董事会聘任的、代表公司从事业务活动的高级管理人员；”[7]（p478-479）是“……处于公司决策阶梯结构顶点的中央组织者，确定企业的未来和作出关键的策略和行政决定；”（p116）

　经理的法律特征包括：

　1、经理是由公司选任的。随着分工的发展，经营的专业化要求越来越高，股东为保证公司收益、实现利益最大化，愿意将自己的企业授权经理去经营管理。所以，经理与公司的出资者股东是不同的。

　2、经理依法独立行使公司日常经营管理权，其权利具有法定性和约定性双重特征。在中国公司法，赋予了公司经理一部分法定的职权，使得经理的职权具有法定的特性。尽管如此，在中国公司治理实践中，经理也有部分职权来自约定。 法定和约定权利构成了完整的经理职权。

　3、经理是公司常设机关，行使公司最高业务执行权。独立的职权决定了经理独立的法律地位。经理与公司并非可有可无，特别是对于公众公司。

　本文给公司经理所下的定义是：经理是指由公司选任的，依法享有独立的经营管理权的公司机关。

　二、经理的法律地位分析

　“经理职权与经理地位是密不可分的两个问题，或者可以说是一个问题的两个方面。”[8]（p36）我们分析经理的法律地位，也应当从经理的职权着手。

　（一）经理的代理权。

　经理是受董事会的委托，从事公司经营管理活动的代理人的观点带有较大的普遍性。“从经理的上述职权与其与董事会的关系可以看出，经理同董事会是一种委任契约关系，由此委任关系经理享有对公司业务的管理权，成为董事会的代理执行机构。……经理可依据董事会的委任和授权，代理公司进行对外业务活动。”[9]（p174-175）“……，在经理层受董事会指导和控制的前提下，董事会和经理层的关系是一种委托代理关系，……。”[10]（p149）可见，经理与董事会之间是委托与受托、代理与被代理的授权代理关系。

　把经理与董事会之间的关系看作是委托代理关系“股东本位”理论与“资本基本主义”立法模式。众所周知，公司治理结构发端于1600－16今年英国和荷兰的特许贸易公司。这些公司创立了董事会领导下的经理人经营制度，确立了股东大会、董事会以及高层经理三位一体的公司内部权力结构模式，并对后世公司内部治理结构产生了重大影响。由于这些模式的理论基础是“股东本位论”，而股东是物质资本的所有者，因此被称为“资本基本主义”立法模式。所谓股东本位论是指公司是由物质资本所有者即股东组成的，公司不过是股东赚钱的“工具”，因此，只有股东才是公司治理结构的主体，“非股东的利害关系人”是被排除在公司治理结构之外的。依此理论建立起来的公司治理结构内部关系是：股东大会是公司的最高权力机关；董事会与股东大会之间是一种信托关系；董事会与高层经理之间是一种委托代理关系。

　那么，经理与公司之间是什么样的关系呢？“在美国，就业务执行而言，无论是董事还是公司高级主管，其执行业务时与公司之法律关系皆为代理关系。” 董事会是公司的法定代表机构，依法聘任经理，所以经理应当是公司的代理人。经理作为公司的代理人，是否与其他代理人一样，适用民法上的代理规则，成为需要讨论的问题。从的角度审视，这种公司法人治理结构具有一定的合理性。

　根据民法代理理论，“委任”和“授权”是两个不同的概念。“委任”是指委托人与代理人之间的契约，属内部关系：“授权”是代理人代表委托人与第三人为法律行为的权力，属外部关系。通过委任契约对代理人权利的限制，原则上对第三人无约束力。德、日、法等大陆法国家商事法上的经理制度都蕴涵了上述理论。然而在英美法国家，经理作为代理人的权限在公司法上一般不作具体规定。公司对经理行使权力的管理，更多地是适用代理法的有关规则。但当经理代表企业与第三人进行业务交往时，通常被认为享有实际代理权或表见代理权。实际上，英美法对普通法上的代理在适用于公司法时作了扩张解释。

　把经理与公司的关系定位为代理关系时应注意与民法有关代理理论的衔接。例如根据我国公司法的规定，经理的权力乃法律明确赋予的法定职权，无需公司董事会或股东大会再为特别授权行为。但也不能据此认为经理职权乃法定代理权，因为在实践中，经理对外从事经营活动有时同样需要出具授权委托书。我国的情况与世界上大多数国家经理职权仅由董事会授权产生是有很大区别的。可见，经理的代理权至少在中国不能认为它是一种民法意义上的真正的代理权，而是一种复杂的权力构造，有学者将其称为“经理权”。从狭义上理解，“经理权，是指公司经理在法律、章程或契约所规定的范围内辅助执行公司业务所需要的一切权利。”[11]（p583）这种复杂的权力构造不仅具有代理权的属性，还具有代表权的属性。

　（二）经理的代表权。

　谁有权对外代表公司，是我们面对董事长和经理时必须回答的问题。在经理与公司的关系中，经理作为代理人其权力受制于公司授权的权限，这一代理权成为经理对公司责任的基础；但在经理与第三人的关系中，经理权力更多的是来自于法律的规定，其所获得的是基于经理职位的外观权力，只有当第三人为恶意时，这一权力才受到实际授权的限制，否则，经理的外观权力优位于实际的代理权，这一外观权力成为公司对第三人责任的基础。因此，经理对外代表公司是外观权力发生作用的结果，而不是董事会授权的结果。如《法国民法典》第1848条规定，“在股东之间的关系中，经理得为公司的利益为一切经营行为。”《日本商法典》第48条规定：“经理人有代替营业主人实施有关营业上或裁判外一切行为的权限。” 我国台湾地区法院的判决认为，“经理不独有代表公司为一切法律行为之权，且就其所任事务与责任对公司有代为处理及代表公司为原告或被告及一切诉讼行为之权。”如果经理仅在董事会或董事长授权时才能对外代表公司，则这种所谓的代表权充其量只不过是一种代理权而已。

　经理代表权的产生，不仅是法律授权的结果，而且是公司治理实践的必然要求和公示运作的结果。经理是公司业务的执行人，“对外代表权与业务执行权结合一起，而不应与经营决策权合为一体。因为经营决策是公司内部意思的形成，此意思的效力是对内的，无需向外公示。而业务执行权则涵盖对内事务管理和对外交易两个方面。如对外交易时，交易的完成依赖于双方的代表人或代理人即业务的实际担当者。而业务担当者权力明晰化、定型化及代表权的真实性对保证交易的顺利进行及交易目的的实现是至关重要的。作为公司对外业务的实际执行者，经理如果没有代表权而是每次交易均需单独授权，则不仅延缓交易效率，而且会因交易环节的增多而增加交易成本，从而有违公司权力配置的实质目标。” [8]（p36）

　现在来提出经理的代表权取代或等同董事长的代表权的观点显然是不适宜的，经理的对外代表权是公司业务执行权的必然要求，离开业务的执行，经理是不享有对外代表权的。但鉴于经理代表权的外观属性，对于第三人来讲，经理的代表权与公司“法定代表人”的代表权是难以区分的。法国《商事公司法》第117条就规定：“对于第三人，总经理拥有与董事长同样的权力。”尽管如此，“法定代表人”的代表权毕竟不同于经理的代表权，因为“法定代表人”的代表权是非常广泛的，法人的所有行为几乎都可以由“法定代表人”来实施，只要是“法定代表人”以法人名义所为的行为，不论法律是否有明确规定，其后果概由法人来承担。

　公司代表权可以由多人行使已有立法例 ，但在中国目前尚无法律规定。

　（三）作为雇员的经理。

　将经理视为雇员不仅是一个事实问题，同时也为各国立法所认可。如《美国示范公司法》第1.40小节对“雇员”的定义清楚地写道：“雇员包含高级职员但不包括董事。一个董事可以承担一种责任因而使他也是一个雇员。”《日本商法典》第45条也规定：“不妨碍营业主人与商业使用人的雇佣关系适用民法的规定。”《意大利民法典》则在劳动编中对经理作出规定，其立法用意也是很显然的。

　但经理作为雇员与一般雇员不同，他除了雇员身份外，还具有基于授权而取得的职务资格，这两者之间不完全等同。如《美国示范公司法》规定，“任命高级职员这一事实本身并不设立合同权利”，“董事会可以在任何时候说明理由或不说明理由免除任何一个高级职员的职务。” 因此，如高级职员因董事会的免除而要求公司承担责任的话，应当与公司签订一份有期限的雇佣合同。

　判断经理的雇员地位，可从经理的产生方式上看。“现代典型企业以资本为主导，经理受聘于企业或曰股东，属于雇员范畴。”[12]（p384）综观各国公司法或商事立法，公司凡设经理者，均由董事会聘任。我国《公司法》第119条也规定经理由董事会聘任或解聘。《上市公司章程指引》第118条规定：“公司设经理一名，由董事会聘任或解聘。董事可受聘兼作经理、副经理或者其他高级管理人员，但兼任经理、副经理或者其他高级管理人员职务的董事不得超过公司董事总数的1/2.”在实践中，经理的任期比照董事不超过三年。日本公司中管理者的晋升是建立在“终身雇佣制”基础上的，总经理包括不同层次的经营管理者，通常只能在该组织内部得到晋升。美国具有发达完善的的经理市场，企业常常会通过经理市场从社会上招聘企业的经理阶层。董事会与经理之间一般都会签订雇佣合同，约定经理的权利与义务。

　（四）作为业务执行机关的经理。

　让我们先从一份内控报告说起。《××证券股份有限公司内部风险控制报告》是应中国证监会的要求提交的，该报告第三部分“风险控制体系”之法人治理结构中写道：“公司法人治理结构分为三部分：决策机制、执行机制和监督机制。股东大会为公司的最高权力机构，董事会为决策机构，监事会为监督机构，经理层为执行机构。” 当然这种表述是不能用逻辑去推理的。在其后的另一份报告-《关于现场检查有关情况的汇报》之法人治理结构中进一步阐述：“根据《公司法》和建立现代企业制度的要求，我公司建立健全了股东大会、董事会、监事会、经营班子为一体的管理体系，使决策系统、执行系统、监督反馈系统相互制衡，谋断分离。” 这种提法出台的深刻背景不是由于受到某种学说的影响，起草报告的人除了手头仅有的公司法条文外，剩下的就是对公司内部力量对比的独到把握而已。

　经理作为公司业务的执行机关是勿庸置疑的。

　要判断经理是否为公司机关，首先要看法律的规定。我国《公司法》第119条规定：股份有限公司设经理，由董事会聘任或解聘。并且进一步规定了经理的职权。《上市公司章程指引》第118条规定：“公司设经理一名，由董事会聘任或解聘。”看来，我国法律明确将将经理与董事会相提并论，经理为公司必设和常设的机关。“假如赋予了经理法定的业务执行权，那么其作为公司业务执行机关的地位应该是无可置疑的。”[8]（p36）

　从民法的角度来看，我们可以将法人的意志机划分为不同的种类，如内部意志机关和外部意志机关、意志形成机关和意志执行机关、个人性意志机关和集体性意志机关，等等。……法人的机关代表法人进行民事活动，机关的行为就是法人的行为。 经理在法律、公司章程和董事会授权范围内对公司业务的执行行为，其法律后果显然应当由公司来承担。

　从维护交易安全的角度来看，客户的交易安全常常来自于对经理职位和专业性的信赖，以及作为经理的这个人在掌管着公司印章。所以，法国《商事公司法》第117条就规定：“对于第三人，总经理拥有与董事长同样的权力。”（该部分已在经理的代表权部分详述）

　从商法的角度来看，经理只有作为公司独立的机关，享有法律和公司章程赋予的独立的职权，才能真正体现经理制度存在的价值，才能使得经营更专业、更高效。所以，在董事会和经理的关系中，“经理从属于董事会” 的认识是有局限的。经理不但是独立的公司机关，而且是享有广泛经营管理权的法定常设业务执行机关。只有将经理独立于公司其它机关，特别是董事会，有利于董事会对经理的监督和制约。经理从属于董事会或由董事兼任经理，都不利于董事会对经理的监督和制约。

　在一家股份公司中，特别是那些经营高度专业化的公司，从公司内部业务部门的设置、日常经营活动的开展、到所有员工的聘任，经理享有相当大的权力。董事会所决策的有时只是一些原则而已。

　反对的观点从两大法系公司内部的权力分配模式出发，坚持“董事会中心主义”，认为“经理通常不被看作公司机关或公司级机关，或者虽被看作公司机关，但仅为公司之辅助业务执行机关，不认其为独立之业务执行机关。”[8]（p36）

　（五）小结。

　从代理人、代表人、雇员、公司业务执行权机关等不同的角度来分析经理，我们都会找到相应的证据来支持我们的分析，那么，经理的法律地位到底是什么呢？有学者认为，“经理是同时处在多元法律关系中的主体，其地位表现出了多元的特性，经理因此成为一个复杂的权力构造。” 有学者用经理权来说明经理的法律地位，认为，“在实际运作中，公司经理所拥有的权利大大超出了正式法律文件所载明的范围，他们在公司内部权力体系中甚至代替了传统企业所有者的位置，登上了公司权力阶梯的顶层，行使着公司资本运作的几乎所有权能。” 通过分析不难发现，经理是享有公司业务执行权的法定机关。因为作为公司机关的经理在公司中拥有法定的地位，并且法律明确规定了经理人选产生的程序、职权及责任。这种稳定的法律构造有利于维持经营的连续性和交易安全，只不过“年年春依旧，岁岁人不同”而已。

　三、结语

　经理在公司治理中的核心地位使得人们在加强公司治理时不得不把对经理的关注放在特别的位置。那么，中国经理法律制度的现状及在公司治理中的效果究竟如何呢？

　中国现行公司法第119条对股份公司经理的职权直接作出了列举式规定。概括起来有：组织生产经营权、组织实施董事会决议和公司经营与投资方案权、拟定管理机构和基本规章制度权、董事会任免权以外的人事任免权、章程或董事会授予的其他权利。与其他国家相比，尽管公司经理仍由董事会聘任和解聘，但中国股份公司经理的权限范围仍大于其他一些国家（地区）公司法所规定的经理权。由于这一原因，中国公司经理的地位几乎相当于其他国家公司董事地位，而中国公司法对经理的约束（任职资格、兼职限制以及义务和责任）的规定与对董事的规定完全相同 ，也说明了这一点。

　中国现行公司经理制度形成于20年世纪90年代初，正是我国经济体制改革的新旧体制交替时期，人们对公司经理的地位和性质尚未能根

  

据现代企业所处之新情况予以前瞻性认识，特别是欠缺对作为公司结构运作上的分权与制衡原则作深入研究，因此在公司立法上未能与国有企业现代化改革衔接，形成更为的公司经理制度。

　中国公司法实施八年以来，股份公司经理制度所凸现出来的问题可简单概括为以下几个方面：

　首先在董事会与经理之间的关系问题上，由于实践中经理权限过大，实际上等于享有了董事会的一部分权力。董事会的权力在实践中分为决策权和执行权，决策权归董事会，执行权归经理，董事会实际上变成了公司的常设权力机构，经理则变成了公司的常设业务执行机关。 这种情况可能导致董事会的形式化，并影响到董事会与股东大会的关系，不利于公司机关之间的制衡，可能加重公司的内部人控制。

　其次在经理与董事长的关系问题上。董事长是公司的法定代表人，实际上并不具有业务执行权，经理是常设业务执行机关，但又缺乏行使业务执行权的最基本条件，如代表公司对外签字的权利、代表公司诉讼的权利等。根据公司法第120条的规定，一些公司采用董事长兼任经理做法解决上述问题，但更容易产生内部人控制，不利于建立规范的公司治理结构。监管层已充分认识到兼任的缺陷，于是在《上市公司治理准则》（征求意见稿）第三十二条明确规定：“董事长和总经理要明确各自的职责。为有利于董事会对经理层的有效监督，上市公司董事长和总经理原则上不应该由同一人担任。如果董事长和总经理由同一人担任，则公司董事会成员中应至少包括二分之一的独立董事。……。”

　第三，公司法没有对经理权的限制做出规定。在实践中，对经理从事的某些经营管理行为，如处分公司的不动产、为他人债务提供担保，以公司名义借贷等。由于与公司命运休戚相关，如果不以立法规定进行适当限制，可能会损害股东及公司利益。

　第四，关于经理的报酬。实际上，在大多数由国家股控制的公司中，经理并没有获得相应的报酬，这不仅不利于形成对经营者的激励和约束机制，而且容易诱发经理以权谋私、侵占公司财产。

　公司经理制度存在的问题集中反映了我们在对经理的法律地位的认识上所存在的偏差。公司制度的核心价值是它所体现的分权和制衡思想，应充分认识公司经理与董事会在公司中的角色定位，进一步界定公司经理与董事会的职权。

　授予公司经理职权是一个两难的命题，过小的权力会影响经理作用的发挥，过大的权力必然会带来董事会“橡皮图章”的现实，从而最终影响到股东利益的实现。在法律上，我们首先要肯定经理作为公司机关的地位，因为这是社会分工发展的必然要求和反映。其次立法应尽量缩小法定职权的范围，加大约定职权的范围，将权力划分的更多细节交由股东大会和董事会去决定。

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　　西北政法学院法学二系·张晓飞