从体效应出发重构保证期间_担保论文
摘要： 我国保证期间的规定体现了衡平当事人利益的立法思想，在保证期间的具体规定中就应当贯彻这一立法思想。保证期间是一种既不同于诉讼时效也不同于除斥期间的特殊权利行使期间。应当规定约定保证期间2年的最高上限，并对关于保证期间中断、终止，以及最高额保证的规定进一步完善。
关键字： 保证期间 约定期间 法定期间 中断 中止 最高额保证
一 关于保证期间的立法思想
一般认为，保证期间是保证人承担保证责任的期间。保证期间决定着保证人的保证责任的存在与否。对保证人和债权人都具有重要意义。在保证合同中，当事人按照自己的意愿订立保证合同。由于保证人是无债务而承担责任。因此保证期间还担负着另一项重要任务，即衡平当事人间利益。
关于保证期间，立法指导思想和理论上存在不同主张，一种是完全意思自治说，该说认为，保证期间只能由当事人自己协议决定，其性质上只能是约定期间，只要当事人意思表示真实自愿，且不损害他人利益和社会公益，不违反法律强制性规定。那么法律不得进行干涉。在当事人未约定时，视为当事人约定一直随主债务存在。另一种观点认为，保证作为民事法律关系的一种，自然应当遵循私发自治原则，但考虑到保证人的特殊性（无债务而承担责任），要对保证人进行适当保护，避免其过于不利的地位，同时，债权人也应当积极行使权利，如果任由债权人怠于行使权利，无疑加重保证人的负担，也违背公平和诚信原则。因此，应当对债权人进行必要的限制，以衡平当事人利益。在此思想指导下，又可以分为两种具体的立法方式。一种是赋予保证人以催告权。未约定保证期间时，保证人在主债务清偿期届满后得定1个月以上的期限，催告债权人在此期限内向债务人起诉或申请仲裁，保证人行使催告权后，如果债权人在此期间内仍不对债务人行使权利，则保证人责任免除。债权人不得再向保证人主张权利。即，在立法技术上采用约定期间和催告期间。另一种是当事人有约定时依照约定，在当事人未约定时，则由法律规定，适用法定期间，在约定或法定的期间内，当事人如果未主张权利，那么保证人免责。上述两种情况在立法指导思想上是一致的，但在程度上后者要强于前者。从立法例上看，有的国家采用约定期间和催告期间，有的采取约定期间和法定期间，有的则三种期间都加以规定。对于有学者主张我国也应当规定催告期间的主张，笔者赞同否定说，因为如上所述，催告期间和法定期间的立法指导思想是一致的，而后者的强度又大于前者，其已经足以保护保证人的利益，而且如果都规定的话，对整个体系以及具体使用也会造成一定程度的混乱，所以不规定为宜。综上所述，我国在立法指导思想上采取的衡平双方当事人利益的主张，在具体的立法技术上采取的是约定期间和法定期间相结合的作法。因此，在具体的法律规定上就应当贯彻这一指导思想，然而，现行法并没有完全做到这一点，甚至在某些具体规定上前后矛盾，造成逻辑混乱。
二 关于保证期间是否应当由最高上限的问题
如上所述，我国采取的是约定期间和法定期间相结合的方式，法定期间是明确规定的，即自主债务届期之日起6个月，但对当事人自行约定的期间是否有必要进行必要限制则不无疑问。对此，主张完全意思自治观点的学者的批判自然十分强烈，即使是支持采取约定和法定期间结合模式的学者，也认为不妥，有过于干涉当事人意思自治之嫌。对此问题，我国的法律时做出回应的，新司法解释第32条2款规定 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。应当说该条款的规定是经过详细周密的考虑的，因为有的国家规定在此情形下视为没有约定，直接适用法定期间。而我国考虑到在此情形下，这种约定无疑会加重保证人的负担，有必要进行限制。而另一方面当事人毕竟是做出意思表示的，如果完全否认当事人的约定，视为没有约定而适用法定期间，则对当事人未免过于苛刻。因此我国采取了折衷的方法，规定保证期限视为2年。这一规定本身有积极意义，有学者指出，担保法只规定了保证期间有约定和没有约定的情形，未规定约定不明的情况，而且，现行法约定期间并没有上、下限的规定。按照一般理解，约定不明应当于没有约定产生同样结果，没有约定就只能按法定，这是相当有道理的，但笔者认为，如前所述，从衡平当事人利益出发，如此规定也并无不可，而且这更加突出了规定约定保证期间最高上限的必要性。但问题时，司法解释在规定32条后，其后的规定却与之矛盾。解释33条37条和38条都将保证期间约定不明与未约定同等对待，而且如果说33条和38条还可以通过解释方法学消除歧义的话，那么37条则明确规定，约定不明和未约定都适用6个月的法定期间。这就造成了混乱。同时，司法解释就此为止，没有再进一步，即没有对约定期限是否应当有上限，以及上限多少做出规定。笔者认为法律应当对约定期间的上限做出规定，而且以2年为宜，即与诉讼时效相一致。
笔者赞同这种主张，主要基于以下两个方面考虑：一 按照现行法的规定，我们可以这样理解：只要当事人对保证期限做出了明确的时间规定，就不属于司法解释32条2款规定的情形，而应当按照当事人约定的期间计算。但是如果当事人约定的期限长与诉讼时效，例如5年，到时候，主债务人的诉讼时效已经过期，其完全可以以此抗辨而拒绝承担责任。此时却还要保证人承担责任，这一点显然与前述的立法指导思想是相违背的。有学者称，这体现了当事人意思自治，但在主债务过诉讼时效的情况下，保证人完全可以以此抗辩，而使债权人的主张无法实现，那么当事人的这种意思自治又有多大意义？况且，在当事人约定保证期限为10年，15年，20年等情形下，如果我们以此与司法解释32条2款比较，保证人的地位极可能更加不利，而且法律规定有15年的权利最长期限，这也会造成冲突。再者，规定如此长的期间也不利于效率原则的实现，造成当事人间法律地位和利益关系的不稳定，实践中也绝少有人规定如此长的期间，法律给予这种空洞权利实际没有实际意义，那么还不如给出一个期间上限。二 规定2年上限，不仅符合保护保证人利益，督促债权人积极行使权利，衡平双方当事人利益立法思想，而且对保证期间的一系列问题，如保证期间的中止中断等问题进一步完善，从体系上协调一致，都具有重要意义。下面对具体问题进行论述。
三 关于保证期间的中断，中止问题
关于保证期间的性质历存争议，有诉讼时效说，除斥期间说和折衷说。其中，诉讼时效说的一个主要论据即《担保法》 第二十五条二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。有学者认为，第二十五条二款规定，只是立法上的技术性规定，只是准用诉讼时效的规定，只是为了避免在债权人在保证期间内起诉或申请仲裁后直到执行完毕时，保证期限已过，如此则对债权人不利所采取的补救措施，而并非保证期间属于诉讼时效。笔者赞同此种观点，认为保证间与诉讼时效和除斥期间都具有相同之处，但也存在不同之处。保证期间与诉讼时效的不同在于⑴保证期间首先是约定期间，法定期间是任意性规定，在没有约定期间时适用；诉讼时效是强制性的法定期间。⑵保证期间是请求权消灭期间，期间届满后债权人对保证人的保证债权消灭；诉讼时效是胜诉权消灭期间。保证期间与除斥期间的不同在于⑴适用对象不同，既保证期间适用于请求权，除斥期间适用于形成权。⑵保证期间为可变期间，且可以由当事人约定，而除斥期间为不变期间。而且使法律强制性规定。
有学者指出现行法的保证期间的起算点是错误的，因此不得不适用保证期间中断的规定，保证期间的起算点（限于一般保证）应当是自对主债务人起诉至执行完毕后开始计算，在此之前，保证责任还未产生，何来计算保证期间之说？这种观点是有道理的，但从各国立法例考察，保证期间的起算点都是从主债务清偿期限届满之日起计算，而且保证期间适用诉讼时效的规定是各国的通例。而且，按此观点，债权人向债务人行使权利必须在主债务届期之日起，一定期间内行使，这个期间如何规定，如果是按诉讼时效，那么这明显不符合规定保证期间以保护保证人、促使债权人积极行使权利的立法目的。如果认为是在短于诉讼时效的期间内，那么这个期间又是什么？因此笔者还是赞同保证期间自主债务届期之日起计算。
如上所述，保证期间是一种既不同于诉讼时效，也不同于除斥期间的特别期间。而新的司法解释却将保证期间定性为除斥期间。司法解释第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。并以此为基础做出了一系列规定，应当说司法解释以保证期间为除斥期间作为前提所作的一系列规定，如能做到体系和谐一致，也是可以的。但问题在于，担保法并未能做到这一点，且这一前提本身是否正确也有疑问。司法解释的规定造成其与担保法的直接冲突。最明显的就是司法解释 第三十四条 “一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”这与《担保法》25条的规定存在两个不同，一者，按照担保法规定的理解，应当在对主债务人执行完毕之后如不能完全偿债时，才计算期间；而按照司法解释的规定，是从判决或仲裁裁决生效之日期，计算期间。但实践中这两者是会存在时间差距的，如此规定，显然考虑不周。二者，也是最重要的，按照担保法的规定，对主债务人执行完毕后，应当重新计算保证期间，而按照司法解释，却是计算保证合同的诉讼时效，这一规定的改变造成了两种不同的法律后果：其一，再现行法下，保证人承担责任的期间可能延长了，在法定期间下，保证人的承担责任期间一定会延长，约定期间如果短于2年则也是如此。如果按照笔者前述约定保证期间为2年上限的情况下，则保证人的承担保证责任的期间必定延长。其二，债权人过期间后消灭的权利性质不同了。学者指出，司法解释强行要求按照诉讼时效处理，显然与当事人的意思以及担保法尊重当事人意思的本意背道而驰。况且，这当中并不存在因公共利益需要而改变当事人意思的必要。解释缺乏合理性。而且，考虑到保证债务的单务性和无偿性，不应当让保证人处于过于不利的地位。保证期间更主要是为保护保证人利益，限定其不利程度。而司法解释则将保证人推上了与债务人相同的地位，忽视了保证期间的特殊使命。另外，司法解释的前提是将保证期间理解为除斥期间，前提本身不对，其后的一系列规定都是与担保法的规定和保证期间的法理不相符的。这是十分有道理的。同时，规定保证合同的诉讼时效从判决或裁定生效之日计算，很可能出现执行程序还为完毕，保证合同的诉讼时效届满的情况，即使未过，实际上也缩短了诉讼期间，不利于债权人。但笔者认为，对于保证合同不存在诉讼时效，保证期间和保证合同的诉讼时效不能并存的观点值得商榷。笔者认为保证和同是存在诉讼时效的，其和保证期间可以并存。应当是在一般保证中，债权人要在保证期间内积极行使权利，在期间内对主债务人起诉或提起仲裁后，保证期间中断，至执行完毕后，重新计算保证期间，在此期间内，债权人要对保证人主张权利，否则保证人免责，债权人的权利消灭。如其在此期间内向保证人主张后，权利则不消灭，但此时，如果保证人拒绝承担保证责任，此时，则开始计算保证合同的诉讼时效。在连带保证中，如果债权人在保证期间内向保证人主张权利，那么债务人的诉讼时效中断，即在对保证人执行完毕后，仍不能完全偿债时，重新计算主债务的诉讼时效。因为主债务人是债务的最终承受者，保证只是为保护债权人利益，并无理由因此免除主债务人的义务。而在债权人选择债务人承担责任时，保证期间不中断，过期，保证人免除责任。因为保证人本身无义务而承担责任，其具有单务性和无偿性，法律应对其保护以免其处于过于不利地位，而在连带保证中，保证人的地位较一般保证人更为不利，而债权人则处于更加有利的地位，具有任意选择最佳者承担责任的权利。而且在实践中，债权人一般都会选择资力和信誉较佳者为保证人。此时，如果债权人不选择保证人而选择债务人，视为其对此种优越地位的放弃，法律更应当保护连带保证人的利益。另外，即使按照解释36条的规定，主债务诉讼时效和保证合同诉讼时效的起算点不同，不存在交叉，理论上讲不通，法条间也不能衔接[7].
按此思路，司法解释第三十六条“ 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”中的保证债务的诉讼时效中断、中止问题就应当改为保证期间的中断、中止问题。而且由于有2年的约定期间的上限规定，那么在一般保证中主债务诉讼时效中断的事由必须也同时发生在保证期间内，保证期间才能中断，否则保证期间不中断，过了保证期间，保证任免责。例如，当事人约定保证期间为6个月，自主债务履行期间届满时起计算，主债务诉讼时效的中断事由必须发生在6个月内，因为债权人应当在6个月的保证期间内向债务人主张权利，否则 ，保证人的保证责任免除。如果中断事由发生在保证期间之后，主债务诉讼时效的中断的效力，自然不应当涉及保证期间。在连带保证中，如上所述，主债务诉讼时效中断保证期间不中断，而当债权人向保证人主张权利时，主债务人的诉讼时效中断。
对于中止问题，一般保证中，保证期间的中止发生必须是保证期间长于18个月，而且主债务诉讼时效中止事由的发生未超过保证期间，因为诉讼时效的中止，只能发生于最后6个月内，而在此之前，不可能出现中止问题，更何谈保证期间的中止。例如当事人约定20个月保证期间，那么只有诉讼时效的中止事由发生在18个月后，20个月之前这一期间时，才能导致保证期间的中止。在连带保证中，除了保证期间如上述要求外，还应当考察中止事由对当事人的影响是否相同。如果中止事由造成债权人对主债务人和保证人都无法行使权利，那么诉讼时效和保证期间都中止，如果使债权人无法对债务人行使权利，但仍可以对保证人行使权利，那么主债务的诉讼时效中止，并不导致保证期间的中止。如果经过保证期间后，那么保证人免除保证责任。因为在连带保证中，债权人本身就要在保证期间内对保证人主张权利，否则，保证人就会免责。
四 关于最高额保证的期间问题
《担保法》及司法解释中涉及最高额保证的条款共有3条：即《担保法》第14条和第27条，司法解释第37条。在此3条法规中，出现了3个时间期限，即当事人订立最高额保证合同时的一定连续期间、保证期间和保证人清偿债务期限，其中，保证人清偿债务期限是司法解释中新规定的。这样按通常的理解，在司法解释出台前后，上述期间的排列顺序应当分别是连续期间、保证期间；连续期间、保证人清偿债务期间、保证期间。
应当检讨的第一个问题是，在当事人订立最高额保证合同时，一定的连续期间是否必须规定？如果不规定，合同的效力如何？担保法第十四条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。通常情况下，在最高额保证中，最高限额和连续期间是需要规定的，其中，最高限额必须规定，这对保证人的利益具有决定性意义，从最高额保证的命名中也能看出，否则就不称为最高额保证了。在两者都规定的情况下，保证人也并不完全按照最高额承担保证责任。在连续期间届满后，如果实际发生的债权额大于最高限额，保证人只按照最高限额承担保证责任，如果实际发生的债权额小于最高限额，保证人只按照实际发生的债权数额承担保证责任。问题是在当事人对最高限额做出约定后，是否必须明确规定连续期间？也就是说，连续期间是否是最高额保证合同的生效要件。我国现行法上没有规定。对此，瑞士债务法第493条1项：以载明责任之最高数额于保证书为保证有效成立之要件。日本有学者主张必须规定连续期间，但实务上，则认可可以不明确规定连续期间。日本昭和七年六月一日大判称：然当事人间苟有使其法律效力之意思，如非甚限制保证人之经济自由而悖于公序良俗奇保证契约应认为有效。尤其限定一定之金额，惟于此范围内负担任责任时，法律上或契约上既未特定有期限，则于主债务存在之限度，保证责任亦应继续，乃为保证性质上之自明之事[8]日本现行法上最高额保证合同称为根保证契约，一般要求规定保证债务的范围、最高限额，保证债权存在期间，但只以规定保证债务的范围为生效要件，判例上，如未规定最高限额，也不视为债权人责任无限制，如违反交易习惯和诚实信用原则不当扩大债务，对扩大部分，保证人不负责；未定保证期间的，订立保证合同后经过相当期间，保证人可以解除合同，称为任意解除权。[9]意大利民法典第1938条规定：对可预见的未来的债务，亦得提供担保，提供的是最大数额担保。其第1956条规定如没有保证人特别许可，债权人知道第三人的财产条件将会使债权的实现显然变得较为困难却依然与该第三人缔结契约，则保证人对未来债务解除责任。可见，在立法例上，各国大都规定最高额保证可以不规定连续期间。
笔者认为，未约定连续期间时，保证人的利益似乎会受到影响，但由于当事人已经约定了最高限额，即使承担责任，也不会高于最高限额，对保证人的地位也无过大的不利影响，而且从保持交易秩序等方面考虑也不宜认定其无效。因此，在当事人未约定连续期间时，合同应当是有效的，也就是说当事人可以不约定连续期间。同时，为了衡平当事人间的利益，法律可以赋予保证人一种权利，当然，这种权利具体是什么，各国规定可能存在差异（在我国，此权利应当是什么，后详述）。
应检讨的第二个问题是，最高额保证的保证期间问题。最高额保证是保证的一种特殊方式，其许多方面都不同于保证的一般规定，但《担保法》中对最高额保证的保证期间并没有特殊规定，那么从逻辑体系解释，就应当适用关于保证期间的一般规定，即有约定从约定（当然此约定不得超过2年），没有约定按照法定6个月。这在司法解释第37条中也得到了印证。这样产生了一个极大的矛盾，即未约定保证期间，保证人可以随时中止合同，这一方面与“有约定从约定，没有约定从法定”的法理和规定相矛盾，另一方面，即使我们将此条规定视为法律对最高额保证保证期间的特别规定，那么，如上所述，在当事人规定连续期间时，保证人应当对连续期间内发生的债权承担保证责任，如果保证人只因为未约定保证期间就可以随时终止保证合同，那么实际上是赋予了保证人任意违约的权利，使其具有了合法性，这显然是完全不合理的。如果认为保证人这一权利的行使是在连续期间届满后，似乎可以避免上述矛盾，可问题是，连续期间届满后，保证人就已经对此后发生的债权不承担保证责任了，这一权利的规定根本就没有意义了。这样看来，27条规定的所谓“未约定保证期间”是错误的，至少说，此处所谓的保证期间的含义，是不同于担保法25条规定的保证期间（即一般意义上的保证期间）那么如果规定的不应当是保证期间，那应当是什么？答案应当是连续期间。如前所述，由于当事人在最高额保证中可以不约定连续期间，但考虑的当事人的利益衡平，法律应当赋予保证人一定的权利，这种权利就是在未约定连续期间时，保证人可以随时通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。这从前述各国立法上也可以得到佐证。
参考文献：
房绍坤、李晓安《担保法司法解释的规则创新与理论不足》载《判解研究》今年第3辑。
孔祥俊《保证期间再探讨》载《法学》今年第7期。
孙鹏，肖厚国 《担保法律制度研究》p 84。
郭明瑞等 《民商法原理》三。
史尚宽《债法各论》。
梁慧星《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》 载《民商法论丛》卷3。
邹海林《论保证责任期间》载《民商法论丛》卷14。
邹海林、常敏《债权担保的方式和应用》。
[注释]
房绍坤、李晓安《担保法司法解释的规则创新与理论不足》载《判解研究》今年第3辑。
孔祥俊《保证期间再探讨》载《法学》今年第7期。
孙鹏，肖厚国 《担保法律制度研究》p 84。
参见法国民法典2250条，日本民法典457条，意大利民法典1957条，瑞士债务法136条和台湾地区民法747条。
孔祥俊《保证期间再探讨》。
房绍坤、李晓安《担保法司法解释的规则创新与理论不足》载《判解研究》今年第3辑p36。
[7]详细内容参见房绍坤、李晓安《担保法司法解释的规则创新与理论不足》载《判解研究》今年第3辑p38。
[8]史尚宽《债法各论》p937。
[9]梁慧星《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的指导》 载《民商法论丛》卷3 p 176。
关键字： 保证期间 约定期间 法定期间 中断 中止 最高额保证
一 关于保证期间的立法思想
一般认为，保证期间是保证人承担保证责任的期间。保证期间决定着保证人的保证责任的存在与否。对保证人和债权人都具有重要意义。在保证合同中，当事人按照自己的意愿订立保证合同。由于保证人是无债务而承担责任。因此保证期间还担负着另一项重要任务，即衡平当事人间利益。
关于保证期间，立法指导思想和理论上存在不同主张，一种是完全意思自治说，该说认为，保证期间只能由当事人自己协议决定，其性质上只能是约定期间，只要当事人意思表示真实自愿，且不损害他人利益和社会公益，不违反法律强制性规定。那么法律不得进行干涉。在当事人未约定时，视为当事人约定一直随主债务存在。另一种观点认为，保证作为民事法律关系的一种，自然应当遵循私发自治原则，但考虑到保证人的特殊性（无债务而承担责任），要对保证人进行适当保护，避免其过于不利的地位，同时，债权人也应当积极行使权利，如果任由债权人怠于行使权利，无疑加重保证人的负担，也违背公平和诚信原则。因此，应当对债权人进行必要的限制，以衡平当事人利益。在此思想指导下，又可以分为两种具体的立法方式。一种是赋予保证人以催告权。未约定保证期间时，保证人在主债务清偿期届满后得定1个月以上的期限，催告债权人在此期限内向债务人起诉或申请仲裁，保证人行使催告权后，如果债权人在此期间内仍不对债务人行使权利，则保证人责任免除。债权人不得再向保证人主张权利。即，在立法技术上采用约定期间和催告期间。另一种是当事人有约定时依照约定，在当事人未约定时，则由法律规定，适用法定期间，在约定或法定的期间内，当事人如果未主张权利，那么保证人免责。上述两种情况在立法指导思想上是一致的，但在程度上后者要强于前者。从立法例上看，有的国家采用约定期间和催告期间，有的采取约定期间和法定期间，有的则三种期间都加以规定。对于有学者主张我国也应当规定催告期间的主张，笔者赞同否定说，因为如上所述，催告期间和法定期间的立法指导思想是一致的，而后者的强度又大于前者，其已经足以保护保证人的利益，而且如果都规定的话，对整个体系以及具体使用也会造成一定程度的混乱，所以不规定为宜。综上所述，我国在立法指导思想上采取的衡平双方当事人利益的主张，在具体的立法技术上采取的是约定期间和法定期间相结合的作法。因此，在具体的法律规定上就应当贯彻这一指导思想，然而，现行法并没有完全做到这一点，甚至在某些具体规定上前后矛盾，造成逻辑混乱。
二 关于保证期间是否应当由最高上限的问题
如上所述，我国采取的是约定期间和法定期间相结合的方式，法定期间是明确规定的，即自主债务届期之日起6个月，但对当事人自行约定的期间是否有必要进行必要限制则不无疑问。对此，主张完全意思自治观点的学者的批判自然十分强烈，即使是支持采取约定和法定期间结合模式的学者，也认为不妥，有过于干涉当事人意思自治之嫌。对此问题，我国的法律时做出回应的，新司法解释第32条2款规定 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。应当说该条款的规定是经过详细周密的考虑的，因为有的国家规定在此情形下视为没有约定，直接适用法定期间。而我国考虑到在此情形下，这种约定无疑会加重保证人的负担，有必要进行限制。而另一方面当事人毕竟是做出意思表示的，如果完全否认当事人的约定，视为没有约定而适用法定期间，则对当事人未免过于苛刻。因此我国采取了折衷的方法，规定保证期限视为2年。这一规定本身有积极意义，有学者指出，担保法只规定了保证期间有约定和没有约定的情形，未规定约定不明的情况，而且，现行法约定期间并没有上、下限的规定。按照一般理解，约定不明应当于没有约定产生同样结果，没有约定就只能按法定，这是相当有道理的，但笔者认为，如前所述，从衡平当事人利益出发，如此规定也并无不可，而且这更加突出了规定约定保证期间最高上限的必要性。但问题时，司法解释在规定32条后，其后的规定却与之矛盾。解释33条37条和38条都将保证期间约定不明与未约定同等对待，而且如果说33条和38条还可以通过解释方法学消除歧义的话，那么37条则明确规定，约定不明和未约定都适用6个月的法定期间。这就造成了混乱。同时，司法解释就此为止，没有再进一步，即没有对约定期限是否应当有上限，以及上限多少做出规定。笔者认为法律应当对约定期间的上限做出规定，而且以2年为宜，即与诉讼时效相一致。
笔者赞同这种主张，主要基于以下两个方面考虑：一 按照现行法的规定，我们可以这样理解：只要当事人对保证期限做出了明确的时间规定，就不属于司法解释32条2款规定的情形，而应当按照当事人约定的期间计算。但是如果当事人约定的期限长与诉讼时效，例如5年，到时候，主债务人的诉讼时效已经过期，其完全可以以此抗辨而拒绝承担责任。此时却还要保证人承担责任，这一点显然与前述的立法指导思想是相违背的。有学者称，这体现了当事人意思自治，但在主债务过诉讼时效的情况下，保证人完全可以以此抗辩，而使债权人的主张无法实现，那么当事人的这种意思自治又有多大意义？况且，在当事人约定保证期限为10年，15年，20年等情形下，如果我们以此与司法解释32条2款比较，保证人的地位极可能更加不利，而且法律规定有15年的权利最长期限，这也会造成冲突。再者，规定如此长的期间也不利于效率原则的实现，造成当事人间法律地位和利益关系的不稳定，实践中也绝少有人规定如此长的期间，法律给予这种空洞权利实际没有实际意义，那么还不如给出一个期间上限。二 规定2年上限，不仅符合保护保证人利益，督促债权人积极行使权利，衡平双方当事人利益立法思想，而且对保证期间的一系列问题，如保证期间的中止中断等问题进一步完善，从体系上协调一致，都具有重要意义。下面对具体问题进行论述。
三 关于保证期间的中断，中止问题
关于保证期间的性质历存争议，有诉讼时效说，除斥期间说和折衷说。其中，诉讼时效说的一个主要论据即《担保法》 第二十五条二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。有学者认为，第二十五条二款规定，只是立法上的技术性规定，只是准用诉讼时效的规定，只是为了避免在债权人在保证期间内起诉或申请仲裁后直到执行完毕时，保证期限已过，如此则对债权人不利所采取的补救措施，而并非保证期间属于诉讼时效。笔者赞同此种观点，认为保证间与诉讼时效和除斥期间都具有相同之处，但也存在不同之处。保证期间与诉讼时效的不同在于⑴保证期间首先是约定期间，法定期间是任意性规定，在没有约定期间时适用；诉讼时效是强制性的法定期间。⑵保证期间是请求权消灭期间，期间届满后债权人对保证人的保证债权消灭；诉讼时效是胜诉权消灭期间。保证期间与除斥期间的不同在于⑴适用对象不同，既保证期间适用于请求权，除斥期间适用于形成权。⑵保证期间为可变期间，且可以由当事人约定，而除斥期间为不变期间。而且使法律强制性规定。
有学者指出现行法的保证期间的起算点是错误的，因此不得不适用保证期间中断的规定，保证期间的起算点（限于一般保证）应当是自对主债务人起诉至执行完毕后开始计算，在此之前，保证责任还未产生，何来计算保证期间之说？这种观点是有道理的，但从各国立法例考察，保证期间的起算点都是从主债务清偿期限届满之日起计算，而且保证期间适用诉讼时效的规定是各国的通例。而且，按此观点，债权人向债务人行使权利必须在主债务届期之日起，一定期间内行使，这个期间如何规定，如果是按诉讼时效，那么这明显不符合规定保证期间以保护保证人、促使债权人积极行使权利的立法目的。如果认为是在短于诉讼时效的期间内，那么这个期间又是什么？因此笔者还是赞同保证期间自主债务届期之日起计算。
如上所述，保证期间是一种既不同于诉讼时效，也不同于除斥期间的特别期间。而新的司法解释却将保证期间定性为除斥期间。司法解释第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。并以此为基础做出了一系列规定，应当说司法解释以保证期间为除斥期间作为前提所作的一系列规定，如能做到体系和谐一致，也是可以的。但问题在于，担保法并未能做到这一点，且这一前提本身是否正确也有疑问。司法解释的规定造成其与担保法的直接冲突。最明显的就是司法解释 第三十四条 “一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”这与《担保法》25条的规定存在两个不同，一者，按照担保法规定的理解，应当在对主债务人执行完毕之后如不能完全偿债时，才计算期间；而按照司法解释的规定，是从判决或仲裁裁决生效之日期，计算期间。但实践中这两者是会存在时间差距的，如此规定，显然考虑不周。二者，也是最重要的，按照担保法的规定，对主债务人执行完毕后，应当重新计算保证期间，而按照司法解释，却是计算保证合同的诉讼时效，这一规定的改变造成了两种不同的法律后果：其一，再现行法下，保证人承担责任的期间可能延长了，在法定期间下，保证人的承担责任期间一定会延长，约定期间如果短于2年则也是如此。如果按照笔者前述约定保证期间为2年上限的情况下，则保证人的承担保证责任的期间必定延长。其二，债权人过期间后消灭的权利性质不同了。学者指出，司法解释强行要求按照诉讼时效处理，显然与当事人的意思以及担保法尊重当事人意思的本意背道而驰。况且，这当中并不存在因公共利益需要而改变当事人意思的必要。解释缺乏合理性。而且，考虑到保证债务的单务性和无偿性，不应当让保证人处于过于不利的地位。保证期间更主要是为保护保证人利益，限定其不利程度。而司法解释则将保证人推上了与债务人相同的地位，忽视了保证期间的特殊使命。另外，司法解释的前提是将保证期间理解为除斥期间，前提本身不对，其后的一系列规定都是与担保法的规定和保证期间的法理不相符的。这是十分有道理的。同时，规定保证合同的诉讼时效从判决或裁定生效之日计算，很可能出现执行程序还为完毕，保证合同的诉讼时效届满的情况，即使未过，实际上也缩短了诉讼期间，不利于债权人。但笔者认为，对于保证合同不存在诉讼时效，保证期间和保证合同的诉讼时效不能并存的观点值得商榷。笔者认为保证和同是存在诉讼时效的，其和保证期间可以并存。应当是在一般保证中，债权人要在保证期间内积极行使权利，在期间内对主债务人起诉或提起仲裁后，保证期间中断，至执行完毕后，重新计算保证期间，在此期间内，债权人要对保证人主张权利，否则保证人免责，债权人的权利消灭。如其在此期间内向保证人主张后，权利则不消灭，但此时，如果保证人拒绝承担保证责任，此时，则开始计算保证合同的诉讼时效。在连带保证中，如果债权人在保证期间内向保证人主张权利，那么债务人的诉讼时效中断，即在对保证人执行完毕后，仍不能完全偿债时，重新计算主债务的诉讼时效。因为主债务人是债务的最终承受者，保证只是为保护债权人利益，并无理由因此免除主债务人的义务。而在债权人选择债务人承担责任时，保证期间不中断，过期，保证人免除责任。因为保证人本身无义务而承担责任，其具有单务性和无偿性，法律应对其保护以免其处于过于不利地位，而在连带保证中，保证人的地位较一般保证人更为不利，而债权人则处于更加有利的地位，具有任意选择最佳者承担责任的权利。而且在实践中，债权人一般都会选择资力和信誉较佳者为保证人。此时，如果债权人不选择保证人而选择债务人，视为其对此种优越地位的放弃，法律更应当保护连带保证人的利益。另外，即使按照解释36条的规定，主债务诉讼时效和保证合同诉讼时效的起算点不同，不存在交叉，理论上讲不通，法条间也不能衔接[7].
按此思路，司法解释第三十六条“ 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”中的保证债务的诉讼时效中断、中止问题就应当改为保证期间的中断、中止问题。而且由于有2年的约定期间的上限规定，那么在一般保证中主债务诉讼时效中断的事由必须也同时发生在保证期间内，保证期间才能中断，否则保证期间不中断，过了保证期间，保证任免责。例如，当事人约定保证期间为6个月，自主债务履行期间届满时起计算，主债务诉讼时效的中断事由必须发生在6个月内，因为债权人应当在6个月的保证期间内向债务人主张权利，否则 ，保证人的保证责任免除。如果中断事由发生在保证期间之后，主债务诉讼时效的中断的效力，自然不应当涉及保证期间。在连带保证中，如上所述，主债务诉讼时效中断保证期间不中断，而当债权人向保证人主张权利时，主债务人的诉讼时效中断。
对于中止问题，一般保证中，保证期间的中止发生必须是保证期间长于18个月，而且主债务诉讼时效中止事由的发生未超过保证期间，因为诉讼时效的中止，只能发生于最后6个月内，而在此之前，不可能出现中止问题，更何谈保证期间的中止。例如当事人约定20个月保证期间，那么只有诉讼时效的中止事由发生在18个月后，20个月之前这一期间时，才能导致保证期间的中止。在连带保证中，除了保证期间如上述要求外，还应当考察中止事由对当事人的影响是否相同。如果中止事由造成债权人对主债务人和保证人都无法行使权利，那么诉讼时效和保证期间都中止，如果使债权人无法对债务人行使权利，但仍可以对保证人行使权利，那么主债务的诉讼时效中止，并不导致保证期间的中止。如果经过保证期间后，那么保证人免除保证责任。因为在连带保证中，债权人本身就要在保证期间内对保证人主张权利，否则，保证人就会免责。
四 关于最高额保证的期间问题
《担保法》及司法解释中涉及最高额保证的条款共有3条：即《担保法》第14条和第27条，司法解释第37条。在此3条法规中，出现了3个时间期限，即当事人订立最高额保证合同时的一定连续期间、保证期间和保证人清偿债务期限，其中，保证人清偿债务期限是司法解释中新规定的。这样按通常的理解，在司法解释出台前后，上述期间的排列顺序应当分别是连续期间、保证期间；连续期间、保证人清偿债务期间、保证期间。
应当检讨的第一个问题是，在当事人订立最高额保证合同时，一定的连续期间是否必须规定？如果不规定，合同的效力如何？担保法第十四条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。通常情况下，在最高额保证中，最高限额和连续期间是需要规定的，其中，最高限额必须规定，这对保证人的利益具有决定性意义，从最高额保证的命名中也能看出，否则就不称为最高额保证了。在两者都规定的情况下，保证人也并不完全按照最高额承担保证责任。在连续期间届满后，如果实际发生的债权额大于最高限额，保证人只按照最高限额承担保证责任，如果实际发生的债权额小于最高限额，保证人只按照实际发生的债权数额承担保证责任。问题是在当事人对最高限额做出约定后，是否必须明确规定连续期间？也就是说，连续期间是否是最高额保证合同的生效要件。我国现行法上没有规定。对此，瑞士债务法第493条1项：以载明责任之最高数额于保证书为保证有效成立之要件。日本有学者主张必须规定连续期间，但实务上，则认可可以不明确规定连续期间。日本昭和七年六月一日大判称：然当事人间苟有使其法律效力之意思，如非甚限制保证人之经济自由而悖于公序良俗奇保证契约应认为有效。尤其限定一定之金额，惟于此范围内负担任责任时，法律上或契约上既未特定有期限，则于主债务存在之限度，保证责任亦应继续，乃为保证性质上之自明之事[8]日本现行法上最高额保证合同称为根保证契约，一般要求规定保证债务的范围、最高限额，保证债权存在期间，但只以规定保证债务的范围为生效要件，判例上，如未规定最高限额，也不视为债权人责任无限制，如违反交易习惯和诚实信用原则不当扩大债务，对扩大部分，保证人不负责；未定保证期间的，订立保证合同后经过相当期间，保证人可以解除合同，称为任意解除权。[9]意大利民法典第1938条规定：对可预见的未来的债务，亦得提供担保，提供的是最大数额担保。其第1956条规定如没有保证人特别许可，债权人知道第三人的财产条件将会使债权的实现显然变得较为困难却依然与该第三人缔结契约，则保证人对未来债务解除责任。可见，在立法例上，各国大都规定最高额保证可以不规定连续期间。
笔者认为，未约定连续期间时，保证人的利益似乎会受到影响，但由于当事人已经约定了最高限额，即使承担责任，也不会高于最高限额，对保证人的地位也无过大的不利影响，而且从保持交易秩序等方面考虑也不宜认定其无效。因此，在当事人未约定连续期间时，合同应当是有效的，也就是说当事人可以不约定连续期间。同时，为了衡平当事人间的利益，法律可以赋予保证人一种权利，当然，这种权利具体是什么，各国规定可能存在差异（在我国，此权利应当是什么，后详述）。
应检讨的第二个问题是，最高额保证的保证期间问题。最高额保证是保证的一种特殊方式，其许多方面都不同于保证的一般规定，但《担保法》中对最高额保证的保证期间并没有特殊规定，那么从逻辑体系解释，就应当适用关于保证期间的一般规定，即有约定从约定（当然此约定不得超过2年），没有约定按照法定6个月。这在司法解释第37条中也得到了印证。这样产生了一个极大的矛盾，即未约定保证期间，保证人可以随时中止合同，这一方面与“有约定从约定，没有约定从法定”的法理和规定相矛盾，另一方面，即使我们将此条规定视为法律对最高额保证保证期间的特别规定，那么，如上所述，在当事人规定连续期间时，保证人应当对连续期间内发生的债权承担保证责任，如果保证人只因为未约定保证期间就可以随时终止保证合同，那么实际上是赋予了保证人任意违约的权利，使其具有了合法性，这显然是完全不合理的。如果认为保证人这一权利的行使是在连续期间届满后，似乎可以避免上述矛盾，可问题是，连续期间届满后，保证人就已经对此后发生的债权不承担保证责任了，这一权利的规定根本就没有意义了。这样看来，27条规定的所谓“未约定保证期间”是错误的，至少说，此处所谓的保证期间的含义，是不同于担保法25条规定的保证期间（即一般意义上的保证期间）那么如果规定的不应当是保证期间，那应当是什么？答案应当是连续期间。如前所述，由于当事人在最高额保证中可以不约定连续期间，但考虑的当事人的利益衡平，法律应当赋予保证人一定的权利，这种权利就是在未约定连续期间时，保证人可以随时通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。这从前述各国立法上也可以得到佐证。
参考文献：
房绍坤、李晓安《担保法司法解释的规则创新与理论不足》载《判解研究》今年第3辑。
孔祥俊《保证期间再探讨》载《法学》今年第7期。
孙鹏，肖厚国 《担保法律制度研究》p 84。
郭明瑞等 《民商法原理》三。
史尚宽《债法各论》。
梁慧星《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示》 载《民商法论丛》卷3。
邹海林《论保证责任期间》载《民商法论丛》卷14。
邹海林、常敏《债权担保的方式和应用》。
[注释]
房绍坤、李晓安《担保法司法解释的规则创新与理论不足》载《判解研究》今年第3辑。
孔祥俊《保证期间再探讨》载《法学》今年第7期。
孙鹏，肖厚国 《担保法律制度研究》p 84。
参见法国民法典2250条，日本民法典457条，意大利民法典1957条，瑞士债务法136条和台湾地区民法747条。
孔祥俊《保证期间再探讨》。
房绍坤、李晓安《担保法司法解释的规则创新与理论不足》载《判解研究》今年第3辑p36。
[7]详细内容参见房绍坤、李晓安《担保法司法解释的规则创新与理论不足》载《判解研究》今年第3辑p38。
[8]史尚宽《债法各论》p937。
[9]梁慧星《日本现代担保法制及其对我国制定担保法的指导》 载《民商法论丛》卷3 p 176。