当事人增加制度的建构——试论对当事人变更制度的修正_民事诉讼

　摘要： 本文通过对当事人变更制度的扬弃考察，设计了以第三人方式增加诉讼当事人，取代当事人变更制度，以便为解决诉讼中出现的当事人不适格问题提供一种新思路。即在诉讼过程中，当人民法院发现当事人一方实体不适格时，在尊重当事人处分权，征求当事人同意的前提下，不是以实体适格当事人更换实体不适格当事人，而是保留实体不适格当事人作程序当事人，让本案的实体适格当事人以第三人的身份参加诉讼。

　关键字： 当事人增加，当事人变更，第三人制度

　一、从当事人适格制度谈起

　民事诉讼法中的当事人适格，又称正当当事人，是指那些就特定的民事案件有资格起诉或应诉，成为原告或被告，并受人民法院判决约束的人，也就是对于特定的诉讼，可以以自己的名义作为诉讼当事人的资格。当事人适格是当事人理论中的重要问题，它同诉权、既判力等诉讼理论问题有较密切的联系。它是大陆法系重要的民事诉讼制度，但在我国却不甚发达。英美法系虽然没有大陆法系体系化的当事人适格理论，却存在着有关正当当事人的理论上的经验性规范。诉讼当事人有原告和被告两类，相应地，当事人适格也可分为原告适格（积极适格）和被告适格（消极适格）。

　衡量当事人是否适格的标准，是判断某个自称的“诉讼当事人”是否真是正当当事人的重要尺度。原告享有起诉权、被告就本案具有应诉资格的依据是：他们应当具有对诉讼标的的实体处分权，即同诉讼标的有实体法上的利害关系。因此，判断当事人是否适格的标准是：当事人是否是诉争的民事实体法律关系的主体一方。笔者认为，该标准能解决绝大多数民事诉讼案件正当当事人的鉴别和认定工作。当然，任何理论、制度或标准都可能是不周延的，上述标准也存在一些例外情况。如：尽管破产程序中的清算组，遗产管理人，遗嘱执行人等不是民事实体法律关系的主体，但这些人根据实体法律关系主体的授权、或法律的直接规定而对特定的财产或利益具有法律认可的管理处分权，从而具有作为正当当事人资格。在大多数情况下，民事诉讼当事人与实体上的权利义务主体相一致，但是在有些情况下，民事实体上的权利义务主体并不能成为民事诉讼的当事人，而系争权利或法律关系主体以外的第三人，对该民事主体的诉讼利益却有合法的诉讼实施权。这些有诉讼实施权的主体是诉权的承担者或承受者，是本案的正当当事人。这种由他人承担真正的利害关系的诉讼实施权的现象，即为诉权与实体权利相分离的表现形式。

　二、引出当事人变更问题

　在诉讼开始阶段，诉讼当事人的确定是以诉状为依据的。在起诉时，法院会对原告是否适格进行审查，但由于这种审查只是程序性的审查而非实体性的审查，因此，与案件没有实体法律关联的人仍有可能作为原告而进入诉讼。被告是否实体适格的问题，在案件起诉受理后，实体审理阶段开始前更是难以发觉，于是作为一种纠错的方法，当事人变更制度便应运而生了。

　在1982年的《民事诉讼法（试行）》中第90条规定：“起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”也就是说人民法院在诉讼过程中可以更换不适格的当事人为适格的当事人。更换了当事人就等于是更换了诉的主体，等于是更换为一个新的诉，两个诉通过一次程序解决，体现了诉讼的效率原则。

　但在民事诉讼学术界，很多学者对当事人变更制度持有异议。他们大多批判当事人变更制度只考虑了诉讼的效率要求，不考虑当事人的意见，法院依职权变更当事人的做法有审判权“越界”干涉当事人处分权的危险，毕竟谁能告谁，不是由审判人员或人民法院依职权来确定的，而是由某个具体案件的当事人是否与本案的诉讼标的有直接利害关系来确定的，更换与否也完全由当事人自行决定。当事人变更违背了当事人处分原则这个民事诉讼的基本原则，有损诉讼的公正。

　于是，1991年修改民事诉讼法时，当事人更换这个条款就被删除了，实践中在案件受理后遇到当事人不适格的问题时，法院就只能裁定驳回起诉了。法官不能不考虑当事人的意见，不能超越职权去更换当事人了，这样好象是维护了诉讼的公正，但换个角度想想，案件纠纷是真实存在的，驳回起诉只是权宜之计，要想真正解决这个案件的诉讼纠纷，是不是还得由适格的当事人参与到诉讼中来，至少再通过一次诉讼程序才有可能解决。那这个时候民事诉讼两大基本价值之一的诉讼经济性又如何体现呢？在司法资源如此紧缺的现实面前，不顾及效率的诉讼也是有它致命的弱点的。举个例子，起诉“原告”（不适格原告）如果与本应作为原告起诉的人有着某种身份上的法律关系，如未成年人，精神病人的民事权益受他人侵害后，某些监护人或法定代理人由于法律知识欠缺常常把自己列为原告。在这种情况下，法院在受理案件后是应告知其为非正当当事人，经其同意变更原告呢？还是应该判决原告因不适格而败诉，让其作为诉讼代理人再交一份诉讼费，再重新就同一项民事争议提起诉讼呢？如果选择后者，尽管从理论上讲没什么不妥，但必然会造成诉讼资源的浪费和诉讼效率的降低，而面对现代社会民众对司法正义日益高涨的需求，“缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题” .

　笔者认为，1991年修改民事诉讼法时，当事人更换这个条款就被删除的原因恐怕不是因为当事人变更制度本身存在着瑕疵，而是我国司法实践中法院随意更换当事人的权力过大。当事人变更制度的立法初衷是好的，只是实践中各级法院没能领会其实旨，导致司法权的滥用，造成司法制度的异化。

　三、当事人增加制度的建构

　在公平和效率之间是不是真的鱼和熊掌不能兼得，公平和效率是两条永不相的平行线吗？不！我找到了它们的交点，那就是当事人增加制度。先给大家一个当事人增加制度的公式：

　当事人增加=（不适格）当事人的保留+诉讼第三人（适格的当事人）

　（一） 当事人增加制度的具体设计方案

　1. 原告实体不适格的情况之一：人民法院在受理案件后发现原告实体不适格，应通知适格原告，由其作出是否起诉的决定。如果适格原告不愿意起诉，不愿意参加到此诉讼中来，而不适格的原告又不愿意退出诉讼，则法院可以裁定驳回不适格原告的起诉。此处驳回不适格原告起诉重在程序意义上的诉权行使问题，原告在实体上不适格使原告的起诉不满足起诉程序的实质要件，因此原告的起诉在程序上不能成立，人民法院应裁定驳回原告的起诉。这一点与当事人变更制度的处理无异，这也是基于当事人处分权原则的精神设计的。

　2. 原告实体不适格情况之二：诉讼中若发现原告不适格，同时，实体适格原告在本诉系属中对本诉当事人双方争议的实体权益及时向同一法院提出独立的请求，则法院可令该适格原告以有独立请求权第三人的身份参加到本诉程序中来。这样，人民法院可集中处理三方（实体适格原告、纯程序意义原告和实体适格被告）之间的争讼法律关系，容易使权利义务明确化，进而可以就相关的事实和法律问题作出一致性的裁判，避免出现对相关事实认定和法律适用的矛盾裁判。同时，也使有牵连的两个或两个以上的民事纠纷通过一次诉讼解决，避免了司法资源的重复使用和浪费，提高了诉讼效率。

　3.  被告不适格情况之一：在诉讼过程中人民法院发现被告实体不适格，应告知原告，由原告决定如何处理该情形。这样的制度设计正是体现了“不告不理”的原则和尊重原告诉讼处分权的理念。若原告坚持控告实体不适格的被告，不同意适格被告加入诉讼时，人民法院又该如何处理呢？传统观点认为法院应当裁定驳回起诉。笔者认为，裁定驳回起诉应当适用于起诉在程序上不合法，不能成立的情况。从现行《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件来看，在起诉程序中只要求有明确的被告，至于被告是否适格却不在要求之列。所以，原告起诉不适格的被告只是在实体上没有请求依据，但并不意味着该诉讼在程序上不合法，不能成立。因此，对此类情况，人民法院不能裁定驳回起诉，而应当采取判决驳回原告诉讼请求的方式。例如：甲晚报社记者某乙按照领导的安排对某丙进行采访，并在该报上发表了一篇关于某丙家庭生活的报道。某丙认为该报道侵害了自己的名誉权，遂对某乙提起民事诉讼。在审理过程中人民法院根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》认为某乙不是本案的实体适格被告，甲晚报社才是本案的实体适格被告，甲晚报社应当参加诉讼。但是，原告某丙不同意甲晚报社参加诉讼，坚持起诉控告某乙，在这种情况下，人民法院既不能强行增加当事人，也不能裁定驳回原告某丙的起诉，只能判决驳回原告某丙对某乙的诉讼请求。

　4. 被告不适格情况之二：若原告同意让适格的被告加入诉讼时，人民法院就可以保留实体不适格被告作纯程序意义上的被告，令适格被告以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，无正当理由经两次传唤不到庭的，则依法可适用拘传或缺席审判；如果程序被告表示愿意主动退出诉讼，人民法院应允许其退出，以尊重其处分权，并依原告意愿更换当事人，让实体适格被告以被告的身份参加诉讼。

　我们可以通过两个表格清楚地反映当事人增加制度的运作模式：

　原告不适格的情况：

　被告不适格的情况

　（二）当事人增加制度中引进第三人制度的理由

　1. 保留实体不适格当事人的诉讼地位，以使其相关权益得以维护；

　2. 第三人（实体适格当事人）与此案有很密切的联系，往往可能涉及其权利义务，如果不参加诉讼，就不利于人民法院全面查清案情，彻底及时的解决纠纷；

　3. 一般来说，人民法院的判决对未参加诉讼的人没有拘束力。如果（1）应当参加诉讼的有独立请求权第三人（实体适格原告），由于不能以一定的“名分”参加本诉而只得另行起诉，或（2）实体适格被告不能以一定的“名分”参加到本诉中来，适格原告将不得不另行对其起诉主张权利，这不但会造成人力、财力、物力的浪费，拖延纠纷的彻底解决。同时，还可能造成人民法院对相关联的纠纷内容作出相互矛盾的裁判。为了避免上述种种不利后果，保护当事人合法权益，方便群众行使诉权和人民法院办案，及时、妥当地在同一程序中，彻底解决与同一纠纷内容相关的问题，笔者设计了以第三人方式增加诉讼当事人而非更换诉讼当事人的方案，以便为解决诉讼中出现的当事人不适格问题提供一种新的思路。

　可能有人会对“当事人增加制度”的可行性提出质疑，尤其是让实体适格被告作为无独立请求权第三人参加诉讼的设计方案，因为在民事审判中，人民法院能否直接判令无独立请求权第三人向本案原告或被告承担民事责任，一直有不同的认识。需要说明的是笔者设计的“当事人增加制度”是建立在第三人制度理论和实践相对完善的基础上的。近些年来在审判实践中，人民法院直接判令与本案有利害关系的无独立请求权第三人向本案的原告或被告承担民事责任，这一做法已逐渐被采用并被人们接受。《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第二款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的权利义务”。这与过去试行法相比，是一个进步。尽管该法条未明确规定法院有权判令第三人承担本案实体责任，但从该款的含义可以看出，人民法院是可以直接判令第三人承担民事责任的。由于该条第二款是规定无独立请求权第三人有关内容的，因此，该款所称第三人为无独立请求权第三人，具体到“当事人增加制度”中指的是实体适格被告。如果法院要直接判决作为本诉“无独立请求权第三人”的实体适格被告承担实体责任，就应当保障一进入本诉程序，他就能立即享有当事人的诉讼权利，比如，法律应规定他有权委托诉讼代理人，有权申请回避，有权提供证据，有权进行辩论，有权请求调解，有权提起上诉，有权申请执行等。既然法院有权强制实体适格被告以无独立请求权第三人的“名分”参诉，那么，法律就应赋予无独立请求权第三人充分的诉讼权利，以便于平衡其将承担的实体责任的“分量”。 但实践中地方保护主义作祟，滥用第三人制度，把有钱的外地人统统列为无独立请求权地第三人，判决其承担民事责任，可是又不给予他们当事人的诉讼权利。例如：原告a为使其所在地法院取得管辖权以便利自己诉讼，故意在当地找一“托”b作为程序被告。法院在审理中发现被告不适格，经原告a同意通知真正适格被告c以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，并判决其承担民事责任，这样原本由实体被告c所在地人民法院管辖的案件就通过原告a耍花招的应用当事人增加制度而变为原告a所在地人民法院管辖，但依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条规定，无独立请求权第三人又不享有管辖异议权，这对实体被告，即无独立请求权第三人实在很不公平，严重损害了实体被告的利益。因此，近些年来，理论界对于改革第三人制度的呼声很高，笔者也是大为赞同，既然肯认其为广义当事人，就要给予其当事人的权利，保障其行使诉讼权利，毕竟笔者所设计的“当事人增加制度”是建立在第三人制度经过完善的基础上。

　（三） 试析当事人增加制度中的诉讼法律关系

　在增加实体被告作为无独立请求权第三人的诉讼程序中，存在实体原告，程序被告（不适格被告），实体适格被告（在这里无独第三人就是实体适格被告，无独立第三人是从其诉讼地位上的叫法，实体被告是考察实体权利义务关系的叫法，两者是同一个诉讼当事人的不同称谓罢了 ）三个诉讼当事人，并分别形成原告与程序被告，原告与实体被告，程序被告与实体被告三个独立的民事法律关系，他们又分别与人民法院形成多重的诉讼法律关系。人民法院在个案审理中要充分考虑到不同法律关系的性质，在判令实体当事人（无独立请求权第三人）承担民事责任之前，应从以下几个方面把握好当事人之间的关系：

　（1）原告对实体被告的请求关系，直接判令实体被告承担民事责任应当以原告的诉讼请求为前提基础。因为从程序上讲，民事诉讼法遵循“不告不理”原则和当事人处分原则。从实体上看，如果没有债权人（原告）实体上的请求权，也就不存在债务人（实体被告）实体上履行的义务和应承担的责任。

　（2）实体被告对原告的抗辩关系。在民事诉讼中，有请求才有抗辩。无论是请求权或抗辩权均为当事人享有的一项诉讼权利。原告提出主张要求实体被告承担民事责任，有义务提供有关证据。同时，对于原告的主张，实体被告也有权利提出事实和理由予以反驳，以否定原告的诉讼请求或减轻自己的责任。对一般的第三人来说，对原告的抗辩行为是通过辅助程序被告一方进行反驳的过程中得以实现的。但是在“当事人增加制度”中，实体被告作为无独立请求权第三人可以以自己无过错为由直接对抗原告，以免除责任。实体适格被告作为无独立请求权第三人无权变更、放弃当事人提出的诉讼请求、无权请求和解和申请执行。但实体被告作为无独立请求权第三人在诉讼中仍有自己独立的诉讼地位。这主要表现在：（1）实体被告作为无独立请求权第三人以自己的名义参加诉讼；（2）实体被告作为无独立请求权第三人独立地行使诉讼权利，承担诉讼义务，不受他人的制约；（3）在一审判决中，实体被告作为无独立请求权第三人承担实体义务的，享有上诉权；（4）本诉的原告和程序被告之间的调解涉及实体被告承担权利义务时，应有实体被告的参加。由于实体被告与原告、程序被告之间的实体权利义务是分离的，不具有共同的或连带的属性，所以，实体被告进行诉讼活动的根本目的并不在于支持本诉当事人（实体原告、程序被告）中的任何一方的诉讼主张，而在于维护自己的利益。

　（3）原告与程序被告的诉讼关系。我国法律规定，民事诉讼的原告必须是争议实体法律关系的一方主体，而起诉状上的被告只要求原告写明确即可。也就是说，被告是否明确的重点放在“有”字上，至于该被告是否真是本案实体适格的被告，法律并未要求。从理论上说，原告起诉“告对了”实体适格的被告当然很好，但万一“告错了”被告，则很可能给那些被无端错误“卷入”本案的纯程序意义被告带来很多损害。例如，纯程序当事人被迫参加一个本质上和他无任何实体关联的诉讼案件，他要答辩、取证、请律师申辩、请假参加庭审……这些活动无故浪费了他的时间、金钱和精力，给他带来较大的精神负担和心理压力。尤其在我们这种传统“无讼”、“厌讼”观念依然很强烈的社会中，还可能对其声望、名誉和今后的前途发展造成一定的影响。如果程序被告在实体被告参加诉讼后甘愿忍受上述不利，主动退出诉讼，人民法院也不应干预，应允许其退出，因为这是其合法的处分行为。但如果程序被告要坚持“讨个说法”，法律责任就只能由本案原告承担了。笔者认为程序被告可依不当得利返还请求权向原告要求赔偿，因为原告并无法律上的原因使程序被告遭受损失，从而使自己获得财产上的利益（所谓取得财产上的利益，指因一定事实，而使总财产有所增加。在财产增加形态上，既包括财产的积极增加，例如取得所有权，知识产权等，也包括财产的消极增加，例如因债务灭失而使财产免于减少而实际上增加，此处应属后者）。诉权是法律赋予公民的一项基本权利，但拥有诉权，不代表可以滥用诉权，法律同时会对滥用诉权的行为加以制裁。程序被告可以原告滥用诉权，致其损害为由，要求原告给予补偿。同时这样也会促使原告在起诉前认真收集证据，摸清事实，准确起诉实体适格的被告，防止原告滥用诉权。

　四、当事人增加制度的作用

　（一）依不适格被告的意愿，保留不适格被告作程序被告，有利于维护其利益，给予其适当的救济；

　（二）如前所述，如原告滥用诉权，“告错了”被告，则其应承担诉讼责任。这就将使原告慎重动用诉权，促使其在起诉前努力收集证据，摸清案件事实，准确起诉实体适格的被告。

　（三）贯彻“公正优先，兼顾效率”的原则

　1. 公正优先。必须强调的是这里的“公正优先”中的“公正”并非一种单纯的“实质公正”，而是指一种在法律制度框架内所能达到的“法律正义”。该“法律正义”具体体现在：当事人增加制度确保真正实体适格的原告得到法律的救济；确保实体不适格被告免遭受程序上和实体上的不利益，其正当权利得以适当维护；确保法院能对享有充分诉讼权利的实体适格被告经判决下实体责任判决。

　2. 兼顾效率。诉讼效率所要描述的应当是诉讼进行的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及在诉讼过程中人民对各种资源的利用程度和节省程度。在当事人增加制度中，由于实体适格当事人作为第三人参加诉讼，容易使权利义务明确化，便于人民法院做出公正的裁判，可以加快诉讼进程；同时当事人增加制度使有牵连的两个或多个纠纷通过一次诉讼解决，使人民法院在一定时间内解决纠纷数量有所增加，也避免了司法资源的重复使用和浪费，提高了诉讼效率。

　后记：本文仅限于对当事人增加制度的建构以及相关理论和制度设计问题进行粗线条的论述。更细致、深入的研究和探讨，还需要理论界和实务界的前辈们共同解决。

　参考文献：

　1. 齐树洁 主编：《民事程序法》，出版社年版。

　2. 黄双全 主编：《民事诉讼法比较》，出版社年版。

　3. 谭兵 主编： 《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版。

　4. 江伟 主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社2000年版。

　5. （日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新 译，中国政法大学出版社1994年版。

　6. 蒋为群：《论无独立请求权第三人》，《甘肃政法学院学报》今年第5 期。

　7. 舒晓：《关于无独立请求权第三人的几点看法和建议》，《江汗论坛》今年第2期。

　8. 杨忠：《无独立请求权第三人的诉讼权利》，《行政与法》今年第4 期。

　9. 肖建华：《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》，《法学评论》今年第1期（总第111期）。

　　中国政法大学法学院·李楠

　摘要： 本文通过对当事人变更制度的扬弃考察，设计了以第三人方式增加诉讼当事人，取代当事人变更制度，以便为解决诉讼中出现的当事人不适格问题提供一种新思路。即在诉讼过程中，当人民法院发现当事人一方实体不适格时，在尊重当事人处分权，征求当事人同意的前提下，不是以实体适格当事人更换实体不适格当事人，而是保留实体不适格当事人作程序当事人，让本案的实体适格当事人以第三人的身份参加诉讼。

　关键字： 当事人增加，当事人变更，第三人制度

　一、从当事人适格制度谈起

　民事诉讼法中的当事人适格，又称正当当事人，是指那些就特定的民事案件有资格起诉或应诉，成为原告或被告，并受人民法院判决约束的人，也就是对于特定的诉讼，可以以自己的名义作为诉讼当事人的资格。当事人适格是当事人理论中的重要问题，它同诉权、既判力等诉讼理论问题有较密切的联系。它是大陆法系重要的民事诉讼制度，但在我国却不甚发达。英美法系虽然没有大陆法系体系化的当事人适格理论，却存在着有关正当当事人的理论上的经验性规范。诉讼当事人有原告和被告两类，相应地，当事人适格也可分为原告适格（积极适格）和被告适格（消极适格）。

　衡量当事人是否适格的标准，是判断某个自称的“诉讼当事人”是否真是正当当事人的重要尺度。原告享有起诉权、被告就本案具有应诉资格的依据是：他们应当具有对诉讼标的的实体处分权，即同诉讼标的有实体法上的利害关系。因此，判断当事人是否适格的标准是：当事人是否是诉争的民事实体法律关系的主体一方。笔者认为，该标准能解决绝大多数民事诉讼案件正当当事人的鉴别和认定工作。当然，任何理论、制度或标准都可能是不周延的，上述标准也存在一些例外情况。如：尽管破产程序中的清算组，遗产管理人，遗嘱执行人等不是民事实体法律关系的主体，但这些人根据实体法律关系主体的授权、或法律的直接规定而对特定的财产或利益具有法律认可的管理处分权，从而具有作为正当当事人资格。在大多数情况下，民事诉讼当事人与实体上的权利义务主体相一致，但是在有些情况下，民事实体上的权利义务主体并不能成为民事诉讼的当事人，而系争权利或法律关系主体以外的第三人，对该民事主体的诉讼利益却有合法的诉讼实施权。这些有诉讼实施权的主体是诉权的承担者或承受者，是本案的正当当事人。这种由他人承担真正的利害关系的诉讼实施权的现象，即为诉权与实体权利相分离的表现形式。

　二、引出当事人变更问题

　在诉讼开始阶段，诉讼当事人的确定是以诉状为依据的。在起诉时，法院会对原告是否适格进行审查，但由于这种审查只是程序性的审查而非实体性的审查，因此，与案件没有实体法律关联的人仍有可能作为原告而进入诉讼。被告是否实体适格的问题，在案件起诉受理后，实体审理阶段开始前更是难以发觉，于是作为一种纠错的方法，当事人变更制度便应运而生了。

　在1982年的《民事诉讼法（试行）》中第90条规定：“起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”也就是说人民法院在诉讼过程中可以更换不适格的当事人为适格的当事人。更换了当事人就等于是更换了诉的主体，等于是更换为一个新的诉，两个诉通过一次程序解决，体现了诉讼的效率原则。

　但在民事诉讼学术界，很多学者对当事人变更制度持有异议。他们大多批判当事人变更制度只考虑了诉讼的效率要求，不考虑当事人的意见，法院依职权变更当事人的做法有审判权“越界”干涉当事人处分权的危险，毕竟谁能告谁，不是由审判人员或人民法院依职权来确定的，而是由某个具体案件的当事人是否与本案的诉讼标的有直接利害关系来确定的，更换与否也完全由当事人自行决定。当事人变更违背了当事人处分原则这个民事诉讼的基本原则，有损诉讼的公正。

　于是，1991年修改民事诉讼法时，当事人更换这个条款就被删除了，实践中在案件受理后遇到当事人不适格的问题时，法院就只能裁定驳回起诉了。法官不能不考虑当事人的意见，不能超越职权去更换当事人了，这样好象是维护了诉讼的公正，但换个角度想想，案件纠纷是真实存在的，驳回起诉只是权宜之计，要想真正解决这个案件的诉讼纠纷，是不是还得由适格的当事人参与到诉讼中来，至少再通过一次诉讼程序才有可能解决。那这个时候民事诉讼两大基本价值之一的诉讼经济性又如何体现呢？在司法资源如此紧缺的现实面前，不顾及效率的诉讼也是有它致命的弱点的。举个例子，起诉“原告”（不适格原告）如果与本应作为原告起诉的人有着某种身份上的法律关系，如未成年人，精神病人的民事权益受他人侵害后，某些监护人或法定代理人由于法律知识欠缺常常把自己列为原告。在这种情况下，法院在受理案件后是应告知其为非正当当事人，经其同意变更原告呢？还是应该判决原告因不适格而败诉，让其作为诉讼代理人再交一份诉讼费，再重新就同一项民事争议提起诉讼呢？如果选择后者，尽管从理论上讲没什么不妥，但必然会造成诉讼资源的浪费和诉讼效率的降低，而面对现代社会民众对司法正义日益高涨的需求，“缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题” .

　笔者认为，1991年修改民事诉讼法时，当事人更换这个条款就被删除的原因恐怕不是因为当事人变更制度本身存在着瑕疵，而是我国司法实践中法院随意更换当事人的权力过大。当事人变更制度的立法初衷是好的，只是实践中各级法院没能领会其实旨，导致司法权的滥用，造成司法制度的异化。

　三、当事人增加制度的建构

　在公平和效率之间是不是真的鱼和熊掌不能兼得，公平和效率是两条永不相的平行线吗？不！我找到了它们的交点，那就是当事人增加制度。先给大家一个当事人增加制度的公式：

　当事人增加=（不适格）当事人的保留+诉讼第三人（适格的当事人）

　（一） 当事人增加制度的具体设计方案

　1. 原告实体不适格的情况之一：人民法院在受理案件后发现原告实体不适格，应通知适格原告，由其作出是否起诉的决定。如果适格原告不愿意起诉，不愿意参加到此诉讼中来，而不适格的原告又不愿意退出诉讼，则法院可以裁定驳回不适格原告的起诉。此处驳回不适格原告起诉重在程序意义上的诉权行使问题，原告在实体上不适格使原告的起诉不满足起诉程序的实质要件，因此原告的起诉在程序上不能成立，人民法院应裁定驳回原告的起诉。这一点与当事人变更制度的处理无异，这也是基于当事人处分权原则的精神设计的。

　2. 原告实体不适格情况之二：诉讼中若发现原告不适格，同时，实体适格原告在本诉系属中对本诉当事人双方争议的实体权益及时向同一法院提出独立的请求，则法院可令该适格原告以有独立请求权第三人的身份参加到本诉程序中来。这样，人民法院可集中处理三方（实体适格原告、纯程序意义原告和实体适格被告）之间的争讼法律关系，容易使权利义务明确化，进而可以就相关的事实和法律问题作出一致性的裁判，避免出现对相关事实认定和法律适用的矛盾裁判。同时，也使有牵连的两个或两个以上的民事纠纷通过一次诉讼解决，避免了司法资源的重复使用和浪费，提高了诉讼效率。

　3.  被告不适格情况之一：在诉讼过程中人民法院发现被告实体不适格，应告知原告，由原告决定如何处理该情形。这样的制度设计正是体现了“不告不理”的原则和尊重原告诉讼处分权的理念。若原告坚持控告实体不适格的被告，不同意适格被告加入诉讼时，人民法院又该如何处理呢？传统观点认为法院应当裁定驳回起诉。笔者认为，裁定驳回起诉应当适用于起诉在程序上不合法，不能成立的情况。从现行《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件来看，在起诉程序中只要求有明确的被告，至于被告是否适格却不在要求之列。所以，原告起诉不适格的被告只是在实体上没有请求依据，但并不意味着该诉讼在程序上不合法，不能成立。因此，对此类情况，人民法院不能裁定驳回起诉，而应当采取判决驳回原告诉讼请求的方式。例如：甲晚报社记者某乙按照领导的安排对某丙进行采访，并在该报上发表了一篇关于某丙家庭生活的报道。某丙认为该报道侵害了自己的名誉权，遂对某乙提起民事诉讼。在审理过程中人民法院根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》认为某乙不是本案的实体适格被告，甲晚报社才是本案的实体适格被告，甲晚报社应当参加诉讼。但是，原告某丙不同意甲晚报社参加诉讼，坚持起诉控告某乙，在这种情况下，人民法院既不能强行增加当事人，也不能裁定驳回原告某丙的起诉，只能判决驳回原告某丙对某乙的诉讼请求。

　4. 被告不适格情况之二：若原告同意让适格的被告加入诉讼时，人民法院就可以保留实体不适格被告作纯程序意义上的被告，令适格被告以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，无正当理由经两次传唤不到庭的，则依法可适用拘传或缺席审判；如果程序被告表示愿意主动退出诉讼，人民法院应允许其退出，以尊重其处分权，并依原告意愿更换当事人，让实体适格被告以被告的身份参加诉讼。

　我们可以通过两个表格清楚地反映当事人增加制度的运作模式：

　原告不适格的情况：

　被告不适格的情况

　（二）当事人增加制度中引进第三人制度的理由

　1. 保留实体不适格当事人的诉讼地位，以使其相关权益得以维护；

　2. 第三人（实体适格当事人）与此案有很密切的联系，往往可能涉及其权利义务，如果不参加诉讼，就不利于人民法院全面查清案情，彻底及时的解决纠纷；

　3. 一般来说，人民法院的判决对未参加诉讼的人没有拘束力。如果（1）应当参加诉讼的有独立请求权第三人（实体适格原告），由于不能以一定的“名分”参加本诉而只得另行起诉，或（2）实体适格被告不能以一定的“名分”参加到本诉中来，适格原告将不得不另行对其起诉主张权利，这不但会造成人力、财力、物力的浪费，拖延纠纷的彻底解决。同时，还可能造成人民法院对相关联的纠纷内容作出相互矛盾的裁判。为了避免上述种种不利后果，保护当事人合法权益，方便群众行使诉权和人民法院办案，及时、妥当地在同一程序中，彻底解决与同一纠纷内容相关的问题，笔者设计了以第三人方式增加诉讼当事人而非更换诉讼当事人的方案，以便为解决诉讼中出现的当事人不适格问题提供一种新的思路。

　可能有人会对“当事人增加制度”的可行性提出质疑，尤其是让实体适格被告作为无独立请求权第三人参加诉讼的设计方案，因为在民事审判中，人民法院能否直接判令无独立请求权第三人向本案原告或被告承担民事责任，一直有不同的认识。需要说明的是笔者设计的“当事人增加制度”是建立在第三人制度理论和实践相对完善的基础上的。近些年来在审判实践中，人民法院直接判令与本案有利害关系的无独立请求权第三人向本案的原告或被告承担民事责任，这一做法已逐渐被采用并被人们接受。《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第二款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的权利义务”。这与过去试行法相比，是一个进步。尽管该法条未明确规定法院有权判令第三人承担本案实体责任，但从该款的含义可以看出，人民法院是可以直接判令第三人承担民事责任的。由于该条第二款是规定无独立请求权第三人有关内容的，因此，该款所称第三人为无独立请求权第三人，具体到“当事人增加制度”中指的是实体适格被告。如果法院要直接判决作为本诉“无独立请求权第三人”的实体适格被告承担实体责任，就应当保障一进入本诉程序，他就能立即享有当事人的诉讼权利，比如，法律应规定他有权委托诉讼代理人，有权申请回避，有权提供证据，有权进行辩论，有权请求调解，有权提起上诉，有权申请执行等。既然法院有权强制实体适格被告以无独立请求权第三人的“名分”参诉，那么，法律就应赋予无独立请求权第三人充分的诉讼权利，以便于平衡其将承担的实体责任的“分量”。 但实践中地方保护主义作祟，滥用第三人制度，把有钱的外地人统统列为无独立请求权地第三人，判决其承担民事责任，可是又不给予他们当事人的诉讼权利。例如：原告a为使其所在地法院取得管辖权以便利自己诉讼，故意在当地找一“托”b作为程序被告。法院在审理中发现被告不适格，经原告a同意通知真正适格被告c以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，并判决其承担民事责任，这样原本由实体被告c所在地人民法院管辖的案件就通过原告a耍花招的应用当事人增加制度而变为原告a所在地人民法院管辖，但依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条规定，无独立请求权第三人又不享有管辖异议权，这对实体被告，即无独立请求权第三人实在很不公平，严重损害了实体被告的利益。因此，近些年来，理论界对于改革第三人制度的呼声很高，笔者也是大为赞同，既然肯认其为广义当事人，就要给予其当事人的权利，保障其行使诉讼权利，毕竟笔者所设计的“当事人增加制度”是建立在第三人制度经过完善的基础上。

　（三） 试析当事人增加制度中的诉讼法律关系

　在增加实体被告作为无独立请求权第三人的诉讼程序中，存在实体原告，程序被告（不适格被告），实体适格被告（在这里无独第三人就是实体适格被告，无独立第三人是从其诉讼地位上的叫法，实体被告是考察实体权利义务关系的叫法，两者是同一个诉讼当事人的不同称谓罢了 ）三个诉讼当事人，并分别形成原告与程序被告，原告与实体被告，程序被告与实体被告三个独立的民事法律关系，他们又分别与人民法院形成多重的诉讼法律关系。人民法院在个案审理中要充分考虑到不同法律关系的性质，在判令实体当事人（无独立请求权第三人）承担民事责任之前，应从以下几个方面把握好当事人之间的关系：

　（1）原告对实体被告的请求关系，直接判令实体被告承担民事责任应当以原告的诉讼请求为前提基础。因为从程序上讲，民事诉讼法遵循“不告不理”原则和当事人处分原则。从实体上看，如果没有债权人（原告）实体上的请求权，也就不存在债务人（实体被告）实体上履行的义务和应承担的责任。

　（2）实体被告对原告的抗辩关系。在民事诉讼中，有请求才有抗辩。无论是请求权或抗辩权均为当事人享有的一项诉讼权利。原告提出主张要求实体被告承担民事责任，有义务提供有关证据。同时，对于原告的主张，实体被告也有权利提出事实和理由予以反驳，以否定原告的诉讼请求或减轻自己的责任。对一般的第三人来说，对原告的抗辩行为是通过辅助程序被告一方进行反驳的过程中得以实现的。但是在“当事人增加制度”中，实体被告作为无独立请求权第三人可以以自己无过错为由直接对抗原告，以免除责任。实体适格被告作为无独立请求权第三人无权变更、放弃当事人提出的诉讼请求、无权请求和解和申请执行。但实体被告作为无独立请求权第三人在诉讼中仍有自己独立的诉讼地位。这主要表现在：（1）实体被告作为无独立请求权第三人以自己的名义参加诉讼；（2）实体被告作为无独立请求权第三人独立地行使诉讼权利，承担诉讼义务，不受他人的制约；（3）在一审判决中，实体被告作为无独立请求权第三人承担实体义务的，享有上诉权；（4）本诉的原告和程序被告之间的调解涉及实体被告承担权利义务时，应有实体被告的参加。由于实体被告与原告、程序被告之间的实体权利义务是分离的，不具有共同的或连带的属性，所以，实体被告进行诉讼活动的根本目的并不在于支持本诉当事人（实体原告、程序被告）中的任何一方的诉讼主张，而在于维护自己的利益。

　（3）原告与程序被告的诉讼关系。我国法律规定，民事诉讼的原告必须是争议实体法律关系的一方主体，而起诉状上的被告只要求原告写明确即可。也就是说，被告是否明确的重点放在“有”字上，至于该被告是否真是本案实体适格的被告，法律并未要求。从理论上说，原告起诉“告对了”实体适格的被告当然很好，但万一“告错了”被告，则很可能给那些被无端错误“卷入”本案的纯程序意义被告带来很多损害。例如，纯程序当事人被迫参加一个本质上和他无任何实体关联的诉讼案件，他要答辩、取证、请律师申辩、请假参加庭审……这些活动无故浪费了他的时间、金钱和精力，给他带来较大的精神负担和心理压力。尤其在我们这种传统“无讼”、“厌讼”观念依然很强烈的社会中，还可能对其声望、名誉和今后的前途发展造成一定的影响。如果程序被告在实体被告参加诉讼后甘愿忍受上述不利，主动退出诉讼，人民法院也不应干预，应允许其退出，因为这是其合法的处分行为。但如果程序被告要坚持“讨个说法”，法律责任就只能由本案原告承担了。笔者认为程序被告可依不当得利返还请求权向原告要求赔偿，因为原告并无法律上的原因使程序被告遭受损失，从而使自己获得财产上的利益（所谓取得财产上的利益，指因一定事实，而使总财产有所增加。在财产增加形态上，既包括财产的积增加，例如取得所有权，知识产权等，也包括财产的消极增加，例如因债务灭失而使财产免于减少而实际上增加，此处应属后者）。诉权是法律赋予公民的一项基本权利，但拥有诉权，不代表可以滥用诉权，法律同时会对滥用诉权的行为加以制裁。程序被告可以原告滥用诉权，致其损害为由，要求原告给予补偿。同时这样也会促使原告在起诉前认真收集证据，摸清事实，准确起诉实体适格的被告，防止原告滥用诉权。

　四、当事人增加制度的作用

　（一）依不适格被告的意愿，保留不适格被告作程序被告，有利于维护其利益，给予其适当的救济；

　（二）如前所述，如原告滥用诉权，“告错了”被告，则其应承担诉讼责任。这就将使原告慎重动用诉权，促使其在起诉前努力收集证据，摸清案件事实，准确起诉实体适格的被告。

　（三）贯彻“公正优先，兼顾效率”的原则

　1. 公正优先。必须强调的是这里的“公正优先”中的“公正”并非一种单纯的“实质公正”，而是指一种在法律制度框架内所能达到的“法律正义”。该“法律正义”具体体现在：当事人增加制度确保真正实体适格的原告得到法律的救济；确保实体不适格被告免遭受程序上和实体上的不利益，其正当权利得以适当维护；确保法院能对享有充分诉讼权利的实体适格被告经判决下实体责任判决。

　2. 兼顾效率。诉讼效率所要描述的应当是诉讼进行的快慢程度，解决纠纷数量的多少，以及在诉讼过程中人民对各种资源的利用程度和节省程度。在当事人增加制度中，由于实体适格当事人作为第三人参加诉讼，容易使权利义务明确化，便于人民法院做出公正的裁判，可以加快诉讼进程；同时当事人增加制度使有牵连的两个或多个纠纷通过一次诉讼解决，使人民法院在一定时间内解决纠纷数量有所增加，也避免了司法资源的重复使用和浪费，提高了诉讼效率。

　后记：本文仅限于对当事人增加制度的建构以及相关理论和制度设计问题进行粗线条的论述。更细致、深入的研究和探讨，还需要理论界和实务界的前辈们共同解决。

　参考文献：

　1. 齐树洁 主编：《民事程序法》，出版社年版。

　2. 黄双全 主编：《民事诉讼法比较》，出版社年版。

　3. 谭兵 主编： 《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版。

　4. 江伟 主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社2000年版。

　5. （日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新 译，中国政法大学出版社1994年版。

　6. 蒋为群：《论无独立请求权第三人》，《甘肃政法学院学报》今年第5 期。

　7. 舒晓：《关于无独立请求权第三人的几点看法和建议》，《江汗论坛》今年第2期。

　8. 杨忠：《无独立请求权第三人的诉讼权利》，《行政与法》今年第4 期。

　9. 肖建华：《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》，《法学评论》今年第1期（总第111期）。

　　中国政法大学法学院·李楠