举证责任分配理论之重构（下）_民事诉讼论文

　（三）实体法中举证责任分配的标准（解释方法）

　举证责任分配的本质是确定实体法中权利的归属人，由此产生了解释的必要。而法律的解释必须有其依托-法条，失却了法条本身的法律解释必然是空洞无物的。而对于举证责任的分配来说，我国的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第5、6、7条的规定为我们对举证责任分配的解释奠定了基础。下面依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任分配的规定，笔者运用法律解释学的相关理论对这些规定进行重新构筑。

　1.文义解释

　“文义解释，又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐述法律之意义内容。法律条文系由文字词句所构成，欲确定法律的意义，须先了解其所用词句，确定其词句之意义。因此，法律解释必须首先从现有文义解释入手，且所作的解释不能超过可能的文义。否则，就超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动。” 解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。法律 对于某些情况下的举证责任已经进行了明确的分配，比如：我国《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第74条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4、5、6、7条等等。因此，当适用法律的时候，应当首先寻找法律有没有对该方面的举证责任进行了规定。虽然制定法中有关证明责任分配标准的明确规定比较少，但它体现了立法者的态度，应当是举证责任分配效力最高的分配标准。从这个意义上说，法律规定的举证责任分配标准在适用顺序上要优先于其他的标准。字义解释要严格按照法律用语本身的特定的含义进行解释，不能超越字义本身的范围。

　比如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”该条的规定具体化了合同法领域内的举证责任分配。法官在进行合同纠纷案件的审理中，必然要适用该条进行举证责任的分配，但是何为合同订立、合同生效、变更、解除、终止和撤销呢？这就要依据这些词语在合同法领域内的特殊含义来对具体的案件进行解释了。构成法律条文的语言，或多或少总有不明确的地方。语言的核心部分，其意义固甚明确，但是越趋边缘越模糊，这种情况是任何法律语言都不可避免的。在此模糊领域，解释者必须承担其属于法律之内或者之外的工作，如果不能以字典上之意义进行确定，就需要采用其他的解释方法了。

　2.比较法解释

　比较法解释，指引用外国立法例及其判例学说作为一项解释因素，用以解释本国法律意义内容的一种法律解释方法。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任分配的规定是散乱的，不成体系的。因此有必要引入国外可类比的相关举证责任理论对于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的举证责任分配的规定进行构造，使其能够形成一定的体系，解决立法没有进行规定的问题。

　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”该条的规定就暗含举证责任分配的一般体系。通过上文的介绍我们会发现，该条规定的思想来源是罗森贝克的规范说，但略有不同。按照罗森贝克规范说的用语，我们重新理解一下第5条的规定。首先该条的规定存在重复的地方，其中关于合同关系的“终止”依照我国《合同法》第91条的规定包括了合同履行、解除。合同的终止按照罗森贝克的解释属于权利消灭要件，由主张权利不存在者承担举证责任，这与我国的规定相同。其次，合同的订立属于权利成立要件，由主张权利存在者承担举证责任。又，合同关系的变更导致新的权利义务关系的产生，应当属于权利成立要件，由主张权利存在者承担举证责任。最后，行使撤销权的目的在于排除被撤销人相关权利的行使，属于权利排除要件，由主张权利不存在者承担举证责任。至于生效要件，我国规定由主张权利存在者承担举证责任，而罗森贝克将合同有效要件区分为权利成立要件和权利妨碍要件，权利成立要件由主张权利存在者承担，权利妨碍要件由主张权利不存在承担，仅此一点与我国的规定相左。

　综上所述，我国的规定和罗森贝克规范说的区别在于两点：1，我国规定合同有效要件的承担者与罗森贝克对于合同有效要件的分配不同。关于二者的合理性问题，笔者将于下一章进行论述，但是需要强调的是-既然我国的法律已经进行了规定，我们就必须遵守。2，我国关于合同关系中的各个法律要件举证责任的分配是按照要件一一进行规定的；而罗森贝克是将法律要件进行分类之后，按照类别的不同进行举证责任的分配。我国采取的方式虽然会使得举证责任分配的执法很明确，但是却往往失之偏颇，比如同时履行抗辩权和先履行抗辩权举证责任的归属问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》就没有提及。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于侵权领域内的举证责任分配问题也只是以列举的方式对一些特殊侵权案件的举证责任进行了规定，但是没有提及一般侵权案件和非法定的特殊侵权案件的举证责任分配问题。而法律的语言应当精炼，以涵纳更多的内容。相对而言，罗森贝克的规范说却能够很好的解决这个问题。以法律要件的分类为基准设置举证责任的分配，结合例外的具体情况的明确规定，才是立法所追求的目的。

　依照罗森伯格的规范说再结合我国的规定，按照法律要件效果的不同，可以将法律要件分为三类：一，权利发生规范，指能够产生一定权利的规范。比如，合同关系的成立、生效要件，一般侵权关系的所有要件。二，权利消灭规范，指“只是在后来才对抗权利发生规范，以至于相关权利已经产生，但是由于这一相对规范，相关权利又被消灭”。比如，合同关系终止的数种情形。三，权利排除规范，其也发生在权利成立生效之后，指“赋予被要求者以形成权，通过该形成权的行使，被要求者排除针对他形成的权利的行使”。比如合同关系中的抗辩权、撤销权。 权利发生规范的举证责任由主张权利存在者承担，而权利消灭规范和权利妨害规范的举证责任由主张权利不存在者承担。从而使得最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任分配的规定构成了举证责任分配的体系，在实践中就可以根据实体法中每个法律要件效果的不同，分别归入不同的类别，然后根据该类别举证责任的分配原则，进而确定该法律要件所依据事实的举证责任分配。至于该原则的具体适用问题，本文会在第六章中进行详细的阐述。

　3.目的解释

　如果不能运用上述比较法解释所形成的举证责任体系进行裁判，或者运用该体系推导得出的结果对于举证责任承担方严重不利，就涉及到超越立法体系进行举证责任分配的问题，这时就要涉及目的解释。“所谓目的解释，指以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法”。 目的解释方法与上面三种解释方法的不同之处在于，上述三种解释方法是对法律条本身的一种形式解释，而目的解释则是要依据一些原则进行“造法”的实质解释。既然是一种实质解释，我们自然要为目的解释设置一些原则，其目的一是为了指导法官，二是为了限制法官的自由裁量权。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于举证责任分配的目的解释进行了一定的指引。结合法律解释学的一定方法，笔者对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定进行如下理解：

　（1）根据上下文的实体法规定，确定实体法对于该权利关系所倾向保护的主体。 如果倾向于保护主张权利存在者，则由主张权利不存者承担举证责任；如果倾向于保护主张权利不存在者，则由主张权利存者承担举证责任。比如，我国《劳动法》第一条规定：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，依据宪法，制定本法。由此可见，我国《劳动法》倾向保护的主体是劳动者，如果我国《劳动法》中某个法律要件的分配无法依据上述两种方法确定，就可以依据该原则，确定由用人单位承担举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定就是我国《劳动法》基本原则的具体体现。另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条前半句规定：“在法律没有具体规定，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，……确定举证责任的归属。”其中第7条前半句中的公平原则和诚实信用原则就是民法体系中的基本原则，因此该条文的立法思想同样也是要依据实体法中的保护倾向来解释举证责任的分配。

　（2）依据当事人举证责任能力的因素来判断举证责任的分配。首先说明一下本项原则的适用范围。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条后半句规定：“……综合当事人举证责任能力等因素确定举证责任的承担。”该原则的应用要件立在无法适用第一个原则或者按照第一个原则所得出的结论明显不公平的基础上。当事人举证责任能力可具体化下面两个方面：①根据收集证据的难易程度，尽量让具有取证优势的当事人承担举证责任。比如，在因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产的侵权诉讼中，由于生产者在收集缺陷产品的相关数据方面具有取证优势，因此应当让生产者承担“因果关系”的举证责任。②根据法律要件所依据的事实发生的盖然性，当该法律要件事实发生的盖然性较大时，由支持该事实不存在的当事人承担举证责任；当该法律要件事实发生的盖然性较小时，由支持该事实存在的当事人承担举证责任。比如，在上文第二章（四）所引用的三个案例中，由于原告过错造成损害事实的盖然性很小，所有由主张原告有过错的被告承担“主观过错”的举证责任。

　（3）依据罗马法“举证义务存于主张之人”的原则，由主张权利积极存在者承担举证责任，也就是我们平时所谓的“谁主张，谁举证”。该原则的运用，要件立在第二个原则无法适用的基础上。也就是说，当收集证据的难易程度和事实发生的盖然性无法进行判断的时候，才能适用该原则。该原则属于举证责任分配的补充规范。

　目的解释的优点主要体现在适应社会发展的需要，充分发挥法官的自由裁量，做到具体案件具体对待，实现个案正义。其缺点主要体现在缺乏法的安定性和可预测性，容易引起随案而异的状况。由于我国的民事诉讼基本上属于法规出发型诉讼，注重法官适用法律的统一性，强调社会整体正义的实现，因此不适合全面推行实施举证责任分配标准。特别是现今法官整体素质还未达到理想境界的情况下，片面强调适用目的解释分配举证责任，其后果将为极个别职业道德欠佳的法官为达到恣意裁判的目的找到借口。为此，笔者认为，在我国民事诉讼实践中，目的解释的适用只能是前两种解释方式的补充。

　五。举证责任分配在合同和侵权领域中的应用

　举证责任分配的操作是一个复杂的操作流程，由于各种实体法律的相互冲突以及实践中无法预料的具体情况，往往会使得举证责任的分配徒有原则而难以自行。而且由于笔者言语表达上的疏漏，可能会让读者对于本文阐述的举证责任分配的标准难以全面了解。因此，在这一章中笔者会在合同行为和侵权行为这两大领域中，对上文所列的举证责任分配的标准进行引申，具体分析举证责任分配的原则在这两个领域内的具体应用。其目的有二，一是进一步阐述本文主张的举证责任分配的理论，二是明确该领域内相关法律要件的举证责任分配。

　（一）合同行为

　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条中没有区分权利发生规范和权利妨害规范，认为这两种规范都要由主张权利存在者承担举证责任。笔者认为这不符合诉讼实践，虽然权利发生规范和权利妨害规范由于发生时间上的同时性而难于区分，从而成为罗森贝克“规范说”中广为诟病的地方。但是，如果象莱昂哈德的“全备说”一样，让权利发生规范和权利妨害规范的举证责任都由主张权利存在者承担，则又会使得主张权利存在者的举证责任过重。而且在逻辑关系上，权利妨害规范是针对主张权利不存在进行设计的，如果反过来由主张权利存在者承担，不符合立法逻辑。因此，笔者认为应当对这两个概念进行区分，以还立法者之本意。

　1.权利发生规范

　权利发生规范，指能够产生一定权利的规范。据此，合同成立要件应当属于权利发生规范。合同因当事人意思表示一致而成立。何谓意思表示一致？我国合同法认为合同成立的方式仅为要约与承诺， 要约与承诺要件的完成即为意思表示一致。因此主张权利存在者应当承担要约与承诺存在的各个法律要件的举证责任。具体而言，主张权利存在者应当证明：①，要约的意思表示应当符合我国《合同法》第14条的规定；②，承诺是在有效期限内作出并且对于要约没有作出实质性变更。另外，在与合同成立阶段，主张权利存在者还要承担要约失效、承诺撤回的法律要件的举证责任。

　除了合同成立的一般成立要件之外，尚存在合同成立的特殊成立要件。例如，当事人约定或者法律规定合同必须采用书面形式的，主张权利存在者必须证明书面形式的存在。对于要物行为来说，约定标的物的交付与否将影响合同是否成立，因此应当由主张权利存在者承担约定标的物交付的举证责任。

　另外，还存在权利有效的积极要件。积极的有效要件如，我国《合同法》第44条第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。积极有效要件是从积极的角度对合同的有效性进行规定的，而并非合同有效的例外情形，因此应当由主张权利存在者承担举证责任。第47条规定：限制民事行为能力人订立的合同，经过法定代理人追认后，该合同有效。以上两条中的批准登记等手续和追认行为是权利有效的积极要件，应当由主张权利存在的主体承担。

　2.权利妨碍规范

　权利妨害规范是指那些“从一开始就阻止权利形成规范的效力的产生，以至于后者根本不能发挥其效力，因此其法律后果不能发生” .该种规范就其法律效果而言，对主张权利不存在有利，因而其举证责任也应当由主张权利不存在者承担。

　在合同成立阶段，要约人可以依据我国《合同法》的相关规定撤销要约，撤销要约是要约人的一种普遍的权利，也就是说一般情况下要约都是可以撤销的。但是，如果受要约人认为有要约不可撤销的情形，那么要约人就有义务不能撤销自己发出的要约。这种要约人的义务相对于受要约人来说，就成为受要约人的权利，所以受要约人应当承担不得撤销的要约的举证责任。由于要约的不可撤销性与要约的发生行为处于同一个时刻，所以属于权利妨害规范。另外，承诺的撤回，其权利的归属者应当属于承诺人，因此由承诺人承担承诺撤回的举证责任。由于承诺生效时合同成立，因此承诺的撤回的目的是阻止合同的成立，所以属于权利妨碍规范。

　在合同有效阶段。我国传统民法理论上的民事法律行为的一般有效要件是：（一）行为人有行为能力；（二）意思表示自愿真实；（三）行为内容合法；（四）行为不违反社会利益和公共道德。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定合同的有效要件由主张权利存在者承担举证责任。对于这一点，笔者颇有异议。由于民法“缔约自由”思想的影响，法律一般不应该对当事人合同的效力提出异议。 所以，为了某些公共利益的保护，法律对于民事合同行为效力的限制是以例外原则的形式出现的。也就是说，民事合同在一般情形下自然具有法律效力，而在法律规定的特殊情形下，不具有法律效力。从语言形式上来说，一般有效要件规定所采用的方式是消极的以负面列举的方式，规定合同不应该存在的内容；并且这种消极的规定都是例外情形。相对于例外情形来说，一般情形下合同关系成立后立即发生效力。 从逻辑学上分析，传统民法理论中的一般有效要件属于合同成立的必要条件，是消极要件，也就是说无该条件的满足，则该合同必然不产生效力。这些例外原则规定的本质是阻碍民事合同效力的发生，因此应当属于权利妨碍规范，由主张权利不存在者承担举证责任。

　至于附条件期限的合同行为，首先是条件或者期限本身存在与否的法律要件的归属问题。笔者以为条件或者期限是对合同效力的一种消极的限制，阻碍合同效力的实现，因此应当属于权利妨碍规范，由主张权利不存在者承担举证责任。

　3.权利消灭规范

　权利消灭规范，指在权利产生之后以对抗权利发生规范，以至于相关权利已经产生，但是由于这一相对规范，相关权利又被消灭的法律要件。权利消灭规范的存在旨在于消除已经产生的权利的法律效果，因此该类规范由于其时间发生上的滞后性使得其与权利成立规范和权利妨碍规范的界限一清二楚。权利消灭规范对于支持权利不存在者来说是积极的对抗要件，因此应当由支持权利不存在者承担举证责任。我国《合同法》第91条规定了7种合同权利义务终止的方式，该7类合同终止方式的法律要件由支持权利不存在的主体承担举证责任。

　4.权利排除规范

　权利排除规范，是指赋予被要求者以形成权，通过该形成权的行使，被要求者排除针对他形成的权利的行使的法律要件。权利排除规范也发生在权利产生之后，其法律效果在于暂时阻止权利人的权利发生相应的法律效果，但并非消灭其权利的存在，属于消极的法律要件，应当由主张权利不存在者承担举证责任。

　（1）条件或者期限尚未完成的抗辩权。这个问题应当根据条件或者期限的类别不同进行区分。附生效条件或者期限的合同行为，属于合同有效的积极要件，由主张权利存在者承担条件或者期限满足的举证责任；附解除条件或者终止期限的合同行为，属于合同权利义务消灭的消极要件，由主张权利不存在者承担条件或者期限满足的举证责任。

　（2）同时履行抗辩权和先履行抗辩权。这两种抗辩权的效果在于暂时排除权利人权利的行使，属于权利排除规范。

　（3）代位权和撤销权。这两种权利的法律效果在于排除权利人权利的行使，使其手中的权利或者正在实施的行为不发生预期的目的，因此属于权利排除规范。

　5.

　为了研究、阅读的方便，笔者将上面的论述图表如下：

　合同行为中主要法律要件的举证责任分配图

　阶段

　法律要件

　我国《合同法》的规定 所属规范类别

　举证责任承担者

　要约

　要约的认定 第14条

　权利发生规范

　主张权利存在者

　要约的生效 第16条

　要约的失效 第20条

　不可撤销的要约 第19条 权利妨害规范 主张权利不存在者

　承诺 承诺的成立 第21、22、23、24、30、31条

　权利发生规范

　主张权利存在者

　承诺的生效 第25条

　承诺的撤回 第27条 权利妨害规范 主张权利不存在者

　生效

　积极有效要件 批准登记 第44条

　权利发生规范

　主张权利存在者

　追认

　第47、48、51条

　消极有效要件 无效 第52、53条

　权利妨害规范

　主张权利不存在者

　可变更可撤销 第54条

　第55条 权利发生规范 主张权利存在者

　效力待定 第47-51条

　权利妨害规范

　主张权利不存在者

　条件期限 第45、46条

　履行阶段

　同时履行抗辩权 第66条

　权利排除规范

　主张权利不存在者

　先履行抗辩权 第68、69条

　代位权 第73条

　撤销权 第74条

　合同变更 第77条 权利发生规范 主张权利存在者

　合同转让 第80-89条

　第79条 权利妨害规范 主张权利不存在者

　终结 履行 第60-65条

　权利消灭规范

　主张权利不存在者

　解除 第93-97条

　抵消 第99-100条

　提存 第101-104条

　免除 第105条

　混同 第106条

　其他情形 第91条

　（二）侵权行为

　侵权行为是一种事实行为，事实行为不以当事人的意志而产生法律效果，因此侵权行为法律要件举证责任的归属问题往往取决于立法者的利益衡量。为了解决侵权行为中的举证责任分配，实体法中形成了过错责任、推定过错责任以及无过失责任 ，以实现侵权行为法律要件的归属。但是，在成文法系国家，层出不穷的新型侵权案件接踵而至，这使得侵权行为法律要件的分配往往会扑朔迷离。而相反，以法律行为形式出现的合同法，由于立法者对其形式和内容的宽容性，各种新型的合同也能包容在旧有的体系之中。相对而言，在合同法领域内新型合同法律要件的分配同样是明朗的。而侵权行为虽然形成了四种责任归属体制来分配法律要件，但是对这四种责任归属的内涵（也就是什么类型的案件属于什么类型的归责原则）却并不明确。因此新型侵权案件的责任类型归属成为举证责任理论界争议最大的问题，这也导致了举证责任分配的“新说”产生。

　由于归责原则的存在，侵权行为法律要件的举证责任分配是相当明确的。依照通说，侵权行为的法律要件共有五项：主观过错，侵权行为，损害后果，因果关系，违法性。 其中，违法性指的是侵权行为的违法性阻却事由。侵害他人的权利，原则上具有违法性，但是可以因为某些事由的存在而阻却其违法性，比如：正当防卫，紧急避难，自助行为等等，由于“违法性”要件的存在，阻碍了受害人获得赔偿的权利，因此“违法性”要件应当属于权利妨碍要件，由主张权利不存在者承担举证责任。而对于其他四个要件，则会因为归责原则的不同，而由不同的当事人承担举证责任。于过错责任和过错推定中，该四个要件完全由主张权利存在者承担举证责任。但是在实行过错推定归责原则的案件中，由于在该类案件中若使被害人对于加害人过错的法律要件承担举证责任，将会使得被害人有难以获得赔偿的危险。法律推定加害人过错以及因果关系的存在，由加害人反驳自身没有过错或者不存在因果关系。虽然从表面上看，在过错推定中好像是出现了“举证责任的倒置”。但是从本质上来说侵权行为四个法律要件的举证责任依然是由受害人。只是法律对过错要件和因果关系要件所依据的

  

事实进行了法律推定，而这个法律推定属于“无须证明的事实”，免除了加害人的主观举证责任而已，但是客观举证责任仍然由被害人承担，加害人在诉讼中所承担的也只是主观举证责任而已。而对于无过错责任来说，其根本否定了过错作为侵权行为的一个要件。不但受害人无须承担过错的举证责任，而且加害人也不得通过主张自身的无过错进行免责。但是，受害人依然要承担侵权行为、损害后果、因果关系这三个法律要件的举证责任。当然，无过错责任所规定的案件中也存在相当权利妨害要件，比如《中华人民共和国产品质量法》第41条第2款的规定就属于权利妨害规范，应当由生产者承担该法律要件的举证责任。

　由于无过错责任一般都由法律加以明确规定，因此法官没有自由裁量的余地，所以关于无过错责任中举证责任的分配不成为问题。而过错推定责任则存在一般的过错推定和特殊的过错推定。 特殊的过错推定在我国也是由法律明确规定的，所以特殊的过错推定和无过错责任相同，基本产生不了举证责任分配的问题。但是一般的过错推定却并非由法律进行规定，而是由法官进行自由裁量。由于过错责任与一般过错推定责任之间界限的模糊性，以及立法的不明确性，则常常会产生举证责任的问题。这就需要法官首先能够理解过错责任和过错推定责任的立法意图，然后通过举证责任分配标准中的目的解释，对具体案件中的举证责任问题进行解释。

　推定过错责任的立法思想在上一段中已经有所提及，故不再言。过错责任立法的意图是：除非存在特殊事由，被害人必须自己承担所生的损害。这种立法意图在于避免增加损失，因为被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产生交易成本。所谓特殊理由指应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由。 过错责任的立法理由有三，“（1）道德观念：个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已经注意的能事时，在道德上无可非难，非不负侵权责任。（2）社会价值：任何法律必须调和‘个人自由’与‘社会安全’两个基本价值。过失责任被认为最能达成此项任务，因为个人若以尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥，社会安全亦足维护。（3）人的尊严：过失责任肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最足表现对个人尊严的尊重。” 从上我们可以看出，推定过错责任的立法目的是为了保护受害人，而过错责任的立法目的是为了保护加害人。两者立法目的的不同，导致举证责任分配确定的时候只有适用目的解释中的第二个和第三个原则，这是就需要法官进行一定的自由裁量了。

　至于无过错责任，其基本的立法思想在与“不幸损害”的合理分配，其理由可以归纳为四点：“1，特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源。2，在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。3，获得利益者，应负担责任，系正义的要求。4，因危险责任而生的损害赔偿，得经商品服务的价格机能及保险制度予以分散。” 无过错责任一般都由各国法律加以明确规定，因此无过错责任中的举证责任分配问题往往产生于立法之中，本文讨论的中心是司法领域，因此不再加以详细论述。

　从上述分析中，我们会看到在侵权法领域，举证责任分配的法律解释属性体现得更为明显。在侵权法领域，举证责任分配的问题也完全蜕化为某一个案件的归责原则问题。据此，笔者以为这可能也是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对于侵权领域内的举证责任分配原则不加以规定的原因之一。笔者希望经过上文的阐述，能够些许减轻侵权领域内举证责任的难题。

　结束语

　举证责任分配的理论无论是与实体法，还是与实践的结合都非常紧密。在本文中笔者只能从理论的角度阐述了举证责任分配与实体法的关系-举证责任是对实体法中立法思想的再体现，举证责任分配的问题就是对实体法这种思想的解释的问题。而对于实践，一则由于笔者本身了解甚少，二则由于诉讼实践变化万千，无法统一，因此只得含恨舍弃。另外，本文申论一章仅仅介绍了本文所主张的举证责任分配理论在合同法和侵权法中一般原则的应用，不仅没有涉及具体情况下举证责任的分配问题，而且对于其他子部门法的应用没有再深入探讨，不能不说是一件憾事。但是不管怎样，笔者希望本文对于举证责任分配的研究，无论对于理论界，还是对于实践界都能有一定借鉴意义。最后，借以此文，抛砖引玉，以求引起学术界关于举证责任分配的重视，及早解决举证责任分配所涉及的所有问题！

　后记

　斯文既成，感慨良千。畅，形而上为思易；惑，形而下成文难。思路时有遏抑，怅数度中断；文笔几遭阻塞，憾匆匆成篇。然则迄成，傲气歹翻。巍巍乎，卓见；唏嘘乎，不凡。待回观，洋洋三万字，尽录前人言。既感诉讼之理深远，求索之路艰难；又叹沥碧血尚饮半盏，穷余生略窥豹斑。

　予文首敬，导师常英。教吾三载，竭虑殚精。为师强似母，教徒胜若哺。自惭技未达，难报师心苦。师恩永难忘，来日再师常。

　次谢同室三友：汤春迩、姜永芝及钦骏。同室相居三载，每朝共论桑麻。求学问，言辞激烈，类若敌酣；把杯盏，相濡以沫，犹似家眷。斯文之成，得益于三友之启发，以此为谢。

　终，以此文献父母。十余年来离乡路，五千里外执意赴。甘自衔环向天卜，誓报父母十月苦。

　「注释」

　在这种反驳方式中，如何选择已成定论的概念是至关重要的。一般情况下，应当选择立论方明确表示承认或者默认的概念。如果立论方对于反驳方所选择的概念本身就持反对态度，那么就会使得以后的讨论就集中于这些概念选择之上。而选择方式往往是没有任何确定的标准或者公认的标准可言，如果立论方一旦展开对于这些基础改变的反驳，就必然使得反驳方基于这些概念进行引申的努力化为乌有。双方的争论就陷于对于基础概念选择是否合理的争执之中，而这些争执往往使得双方的交流没有任何意义，从而导致“反驳困境”。

　黄茂荣著，《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社今年版，第182页。

　罗森贝克著，《证明责任论》，中国法制出版社今年1月初版，第5页

　黄茂荣著，《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社今年版，第184页。

　汉斯·普维庭著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000版，第91页。

　王利明、江伟、黄松有主编，《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年版，第849页。

　罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第12页。

　参见，e. 博登海默著，邓正来译，《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社今年版，第546-554页。

　参见，汉斯？普维庭著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000版，第90-100页。

　参见，汉斯？普维庭著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000版，第2-3页；

　汉斯？普维庭著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000版，第22页。

　江伟主编，《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第691页。

　汉斯·普维庭著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000版，第211页。

　汉斯·普维庭著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000版，第212-215页。

　参见，汉斯·普维庭著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000版，第107-109页。

　罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第14页。

　罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第15页。

　罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第76页。

　参见，陈刚著，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第188页。

　参见，汉斯？普维庭著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000版，第169页。

　与民事诉讼的其他子部门相比，举证责任分配理论方面的资料的确是少之又少，有关举证责任的专著笔者找到的也不会超过5本，这真的是一个不正常的现象。因为几乎每个学者都认为举证责任分配理论很重要，可是为什么并没有很多的学者以专著的形式来研究这个问题呢？

　王利明，《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社今年版，第63页。

　王利明，《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社今年版，第64页。

　王利明，《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社今年版，第67-68页。

　本文所称的“举证责任”如不另行说明则与“客观证明责任”同义。

　《举证责任分配与民事程序法》，陈荣宗著，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第5-6页。

　同上，第6-7页。

　同上，第8-10页

　同上，第10-11页。

　陈刚著，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第179页。

　参见，罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第104-107页。

　汉斯。普维廷著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第309-310页。

　加害方控制的领域和被害方控制的领域，笔者注。

　汉斯。普维廷著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第326页。

　汉斯。普维廷著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第277页。

　陈荣宗著，《举证责任分配与民事程序法》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第54页。

　陈荣宗著，《举证责任分配与民事程序法》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版，第59页。

　汉斯。普维廷著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第350-351页。

　参见，罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第96页。

　笔者假想胜率的逻辑基础是举证责任对于任何一方当事人来说都是一种沉重的负担，这种负担不仅会使得诉讼成本变高，而且会使得当事人的胜诉的可能性变低。

　类民事诉讼是笔者自创的一个概念，这类诉讼活动的特点是诉讼双方当事人在诉讼之外的地位没有明显的优劣之分，比如：民事诉讼、反垄断诉讼、反倾销诉讼、反补贴诉讼、保障措施诉讼等等。在这类诉讼中往往存在举证责任分配的情况。

　所谓较为平等指的是并非完全的平等，但是也不会出现象行政关系中完全不平等的局面。

　参见，罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第96-103页。

　谷口安平著，《程序的正义和诉讼》，中国政法大学出版社今年11月增补本，第133页。

　谷口安平著，《程序的正义和诉讼》，中国政法大学出版社今年11月增补本，第139页。

　罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第124页。

　黄茂荣著，《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社今年版，第250页。

　从中我们可以看出，虽然这三个案件都发生在各国举证责任理论产生之前，但是这些案件中关于举证责任的分配相较于当今最先进的举证责任理论却丝毫不差，而且这些案件的分析中也丝毫没有提及真伪不明的问题。这又是为什么呢？

　粱慧星著，《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第210页。

　这里的法律包括行政法规、司法解释等具有普遍强制效力的文件。

　参见，粱慧星著，《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第210-213页。

　参见，罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第104-107页。

　粱慧星著，《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第222页。

　笔者在此处建议采用客观的目的论的标准。参见，卡尔？劳伦茨著，陈爱娥译，《法学方法论》，五南图书出版有限公司1996年版，第236-242页。

　《中华人民共和国合同法》第13条。

　罗森伯格著，庄敬华译，《证明责任论》，中国法制出版社2002版，第106页。

　参见，董安生著，《民事法律行为》，中国人民大学出版社1997年版，第197-218页。

　《中华人民共和国合同法》第44条第1款。

　参见，陈自强著，《民法讲义Ι—契约之成立与生效》，法律出版社今年版，第351-352页。

　有关公平责任的问题，学术界争议较大，故本文对此问题不加讨论。

　参见，王泽鉴著，《民法概要》，中国政法大学出版社今年版，第204-212页。

　参见，王利明，《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社今年版，第67页。

　参见，王泽鉴著，《侵权行为法》，中国政法大学出版社今年版，第11-12页。

　王泽鉴著，《侵权行为法》，中国政法大学出版社今年版，第13-14页。

　王泽鉴著，《侵权行为法》，中国政法大学出版社今年版，第16页。

　「参考文献」

　参考书目

　1. 罗森贝克著，《证明责任论》，中国法制出版社今年1月初版。

　2. 汉斯·普维庭著，吴越译，《现代证明责任问题》，法律出版社2000版。

　3. 陈刚著，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版。

　4. 陈荣宗著，《举证责任分配与民事程序法》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1984年版。

　5. 李浩著，《民事举证责任研究》，诉讼法文献索引及全文数据库。

　6. 李学灯，《证据法比较研究（之八）》，诉讼法文献索引及全文数据库。

　7. 松冈正义，《民事证据论（第2章）》，诉讼法文献索引及全文数据库。

　8. 连银山著，《民事诉讼之证据：民事举证责任之研究》，五南图书出版有限公司1984年版。

　9. 陈荣宗/林庆苗著，《民事诉讼法》，三民书局1996年版。

　10. 王锡三著，《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版。

　11. 王甲乙/杨建华/郑健才著，《民事诉讼法新编》，三民书局今年版。

　12. 中村英郎著，陈刚/林剑峰/郭美松译，《新民事诉讼法讲义》，法律出版社今年版。

　13. 兼子一/竹下守夫著，《民事诉讼法新版》，法律出版社1995年版。

　14. 黄培栋著，《民事诉讼法释义》，五男图书出版公司1982年版。

　15. 奥特马·尧厄尼希著，周翠译，《民事诉讼法》第27版，法律出版社今年版。

　16. 卡尔·劳伦茨著，陈爱娥译，《法律解释学》，五南图书出版有限公司1996年版。

　17. 阿图尔·考夫曼主编，郑永流译，《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社今年版。

　18. 黄茂荣著，《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社今年版。

　19. 粱慧星著，《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版。

　20. 博登海默著，邓正来译，《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社今年版。

　21. 董安生著，《民事法律行为》，中国人民大学出版社1997年版。

　22. 陈自强著，《民法讲义Ι—契约之成立与生效》，法律出版社今年版。

　23. 王泽鉴著，《债法原理》第一册，中国政法大学出版社今年版。

　24. 海因·克茨著，周忠海/李居迁/宫立云译，《欧洲合同法》上卷，法律出版社今年版。

　25. 王卫国著，《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版。

　26. 王利明著，《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社今年修订版。

　27. 王泽鉴著，《侵权行为法》，中国政法大学出版社今年版。

　28. 徐国栋著，《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。

　29. 王泽鉴著，《民法思维与民法实例》，中国政法大学出版社今年版。

　30. 龙为球著，《民法总论》，中国法制出版社今年版。

　31. 理查德·a·波斯纳著，蒋肇康译，《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版。

　32. 道格拉斯·g·拜尔/罗伯特·h·格特纳/兰德尔·c·皮克著，严旭阳译，《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版。

　　侯利阳